¿Cuál es el alcance de los compromisos formales asumidos en el Mercosur en relación al instrumento de la unión aduanera? ¿Pueden introducirse elementos de flexibilidad sin desvirtuar el alcance de los compromisos asumidos?

No son, por cierto, las únicas preguntas en relación a la unión aduanera pactada en el Mercosur. Pero son relevantes a la luz del debate que ha aflorado - una vez más - en ocasión de la reciente Cumbre de Córdoba, con respecto a la posibilidad que un socio pueda concluir acuerdos comerciales con terceros países. Es un debate que se refleja, asimismo, en reiteradas iniciativas - que no han sido planteadas formalmente por ninguno de los socios - de retrotraer la unión aduanera a una zona de libre comercio.

Nuestro objetivo es precisar cuáles son los compromisos vinculantes al respecto en el Mercosur y extraer conclusiones sobre sus alcances en el plano jurídico, a fin de facilitar las respuestas a esas dos preguntas.

En el Tratado de Asunción (1991) no se menciona el concepto de unión aduanera. Pero está implícito en la enunciación que efectúa su artículo 1º sobre lo que implica el Mercado Común del Sur. Entre otros elementos señala "el establecimiento de un arancel externo común y la adopción de una política comercial común con relación a terceros Estados o agrupaciones de Estados y la coordinación de posiciones en foros económico-comerciales regionales e internacionales". Lo que hace tal artículo es definir el alcance del mercado común pactado. Es un diseño de la meta a alcanzar. Es, en cambio, su artículo 5º el que introduce compromisos exigibles. Se supone que son los primeros de un largo camino en el desarrollo de la meta trazada - esto es, la del mercado común -. En él se incluye como uno de los principales instrumentos para la constitución del mercado común, "un arancel externo común que incentive la competitividad externa de los Estados Partes" (literal c). No se define que se entiende por "arancel externo común". Complementa al del programa de liberación comercial, esto es la eliminación completa de aranceles al comercio entre los socios y la eliminación de restricciones no arancelarias (literal a). Son dos instrumentos que configuran, sin mencionarla, a la unión aduanera. Ambos suponen la coordinación macro-económica y los acuerdos sectoriales (literales b y d). En su conjunto, son el núcleo duro de la base necesaria para este mercado común.

En el Protocolo de Ouro Preto (1994) sólo se utiliza la expresión "unión aduanera" en el Preámbulo.

Es la Decisión CMC 22/94 la que establece el arancel externo común (AEC). Varias normas introducen, posteriormente, modificaciones al AEC.

Luego la Decisión CMC 32/00, en su artículo 1º, reafirma "el compromiso de los Estados Partes del Mercosur de negociar en forma conjunta acuerdos de naturaleza comercial con terceros países o agrupaciones de países extrazona en los cuales se otorguen preferencias arancelarias". Se refiere a acuerdos de comercio con terceros países de los cuáles resulten preferencias arancelarias. Nada dice sobre acuerdos comerciales que no las incluyan.

Es en la Organización Mundial del Comercio, concretamente en la Cláusula de Habilitación de la Rueda Tokio (1979) y en el artículo XXIV del GATT - código principal de reglas multilaterales del comercio internacional de bienes -, donde se encuentran compromisos vinculantes para los socios del Mercosur - todos ellos miembros de la OMC - que brindan el margen para definir el concepto de unión aduanera. Es el parágrafo 8, literal a, i y ii del artículo XXIV el que contiene la definición de unión aduanera. Dos requisitos surgen claros. El primero es que los derechos de aduana y demás reglamentaciones restrictivas sean eliminados con respecto a lo esencial de los intercambios comerciales entre los territorios constitutivos de la unión o, al menos, en lo que concierne a lo esencial de los intercambios comerciales de productos originarios de dichos territorios. El segundo es que cada uno de los miembros de la unión aplique al comercio con los territorios que no estén comprendidos en ella derechos de aduana y demás reglamentaciones del comercio que, en sustancia, sean idénticos. En relación al segundo requisito, cabe señalar que nunca se habría definido en la OMC - al menos por los países miembros -, lo que se entiende por idénticos en sustancia.

De lo expuesto, al menos tres conclusiones pueden extraerse en función del actual debate sobre la unión aduanera en el Mercosur.

La primera es que la definición de unión aduanera y de arancel externo común, no está incluida en los tratados fundacionales. Es una competencia delegada al Consejo del Mercado Común. La definición existente puede ser modificada, por consenso, por el propio Consejo.

La segunda es que los compromisos de la OMC que son vinculantes para los socios - especialmente ante terceros países - contienen una definición que corresponde a lo que en la teoría se entiende por "unión aduanera imperfecta". Brinda entonces un espacio amplio a la flexibilidad con que el Mercosur puede encarar su propia definición de unión aduanera y de arancel externo común.

Y la tercera conclusión, es que el compromiso de no negociar individualmente con terceros países deriva de una Decisión del Consejo - también modificable por consenso - que sólo se refiere a acuerdos comerciales que contengan preferencias arancelarias. En este plano la flexibilidad depende de la voluntad política de los socios. Los acuerdos comerciales que no incluyan preferencias arancelarias no han sido objeto, hasta el presente, de ninguna normativa del Mercosur.