En los últimos años, se han desarrollado experiencias interesantes en materia de solución de controversias, tanto en el campo del comercio internacional como en el de las inversiones extranjeras directas.

En el campo del comercio internacional, la creación de la Organización Mundial del Comercio (OMC), introdujo mejoras sustanciales con respecto al período previo del Acuerdo General sobre Tarifas y Comercio (GATT). Como resultado de lo que el profesor John Jackson ha denominado un "sistema orientado por reglas", la OMC ha desarrollado una aproximación sistémica multilateral global, a fin de resolver las controversias entre sus países miembros. En la OMC, tanto las reglas sobre el comercio internacional como el mecanismo de solución de controversias, son parte del mismo sistema institucional. Se refuerzan mutuamente.

Tal aproximación sistémica puede observarse, asimismo, en algunos de los acuerdos comerciales preferenciales concluidos en los últimos años. Un ejemplo concreto es el del Área de Libre Comercio de América del Norte (ALENA-NAFTA), entre muchos otros, incluyendo el propio Mercosur. En el NAFTA, reglas de juego y mecanismos de solución de controversias son parte del mismo sistema institucional. Además, algunos de los acuerdos preferenciales incluyen reglas y mecanismos de solución de controversias relacionadas con las inversiones extranjeras entre los países miembros del respectivo acuerdo. Es también el caso del NAFTA, así como el de los diferentes acuerdos de libre comercio concluidos por los Estados Unidos en los últimos años con países latinoamericanos, como el celebrado con Chile y con los países centroamericanos y República Dominicana (el CAFTA, que aún no está en vigencia). También es el caso del acuerdo de libre comercio entre los Estados Unidos y Australia.

En el campo de las inversiones internacionales, por el contrario, la idea de una aproximación sistémica multilateral global ha fracasado hasta el momento. La más reciente iniciativa de incluirla en el ámbito de la OMC, no logró el suficiente consenso en las negociaciones de la Rueda Doha. Por lo tanto y por ahora, reglas de juego y mecanismos de solución de controversias están fragmentados en diferentes instrumentos legales internacionales. Las reglas sustantivas referidas a la inversión extranjera y a su protección, están por lo general incluidas en convenios bilaterales sobre inversiones (BIT's en su sigla en inglés), los que normalmente contienen referencias a los posibles mecanismos de solución de controversias aplicables -sea en las controversias entre Estados partes, sea entre inversores extranjeros y Estados de países receptores de la inversión-. En cuanto a los mecanismos de solución de controversias que pueden ser eventualmente utilizados, ellos están previstos en acuerdos internacionales separados o son facilitados por instituciones especializadas. El foro institucional internacional especializado más importante en la materia, es el del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) del Banco Mundial.

A través de los años ha habido muchos debates, incluso intensos, con respecto a la eficacia e incluso a la legitimidad política de los mecanismos de solución de controversias, tanto en materia de comercio internacional como de inversiones extranjeras. El más reciente debate -que quizás recién comienza- concierne lo que ya puede denominarse como el "caso argentino" en el CIADI. Lo está originando el hecho que se ha acumulado en este foro, un número significativo de casos planteados contra la Argentina por inversores extranjeros en el país, en buena medida como consecuencia de las medidas económicas adoptadas por el gobierno argentino a comienzos de 2002, luego del colapso del sistema de convertibilidad.

Algunos antecedentes

En efecto, a partir de 2002 un amplio número de casos de arbitraje han sido abiertos en el CIADI contra la Argentina. En el último año se observó un crecimiento significativo de tal número. A febrero de 2005, 35 casos contra la República Argentina figuraban en la lista del CIADI (www.worldbank.org/icsid/cases.pending.htm). Ellos representan, aproximadamente, un cuarenta por ciento de los casos pendientes y casi un cincuenta por ciento del número de casos abiertos en este foro internacional desde enero de 2003.

Algunas estimaciones preliminares consideran que los contribuyentes argentinos deberían pagar en los próximos años, un monto no inferior a los 15.000 millones de dólares -hay estimaciones superiores-, si es que todos estos casos fueran resueltos en forma favorable a los inversores extranjeros.

La mayoría de los casos se relacionan con el impacto que algunos inversores extranjeros consideran que les produjeron las medidas económicas adoptadas, especialmente en 2002, por el gobierno argentino. Por su naturaleza, son medidas que también produjeron impacto en otros inversores y, por cierto, también en los ciudadanos argentinos. Al mismo tiempo, resulta difícil precisar lo que hubiera sido el escenario económico y social -incluso el político- del país, en el caso que el gobierno argentino no hubiera adoptado esas medidas de emergencia al comienzo de 2002.

Lo cierto es que diversos analistas locales y extranjeros -muchos de ellos en privado- habían pronosticado, antes del colapso de fines de 2001 y comienzos de 2002, que básicamente como consecuencia de sus políticas fiscales -así como por el efecto del cambio de circunstancias internacionales producido a partir de la "crisis del tequila" primero y luego de la devaluación del Real-, se podía producir un escenario en el que el sistema de convertibilidad, o iba a tener serias dificultades o iba a colapsar. En los meses que precedieron a la renuncia del Presidente de la Rua, tal escenario era por lo general considerado como el más probable, aunque nadie reconociera en público que fuera el deseable.

Cuando el nuevo gobierno argentino adoptó esas medidas, su argumento principal fue que ellas eran necesarias como consecuencia de una grave emergencia económica. Consideró que eran políticas públicas que se requerían a fin de evitar un escenario más catastrófico con serias consecuencias sociales y, eventualmente, con el colapso del sistema político democrático.

Es importante tener en cuenta que, en su mayoría, los inversores extranjeros que iniciaron reclamos contra la Argentina en el CIADI -entre otros ámbitos de arbitraje internacional- mantuvieron sus negocios habituales en el país. Para ponerlo en un lenguaje más coloquial, el hecho que han continuado operando hasta el presente en el país, podría ser interpretado como un reconocimiento implícito de que había vida luego del desastre.

La prensa internacional de la época, reflejó las preocupaciones existentes en muchos medios financieros y gubernamentales, acerca del posible impacto de un eventual escenario catastrófico en la Argentina, sobre otros países de América del Sur y, en particular, sobre el Brasil. Era una preocupación que se observaba en gobiernos de países industrializados -en los cuales se han originado una parte significativa de las inversiones extranjeras directas en la región-, como así también en instituciones financieras internacionales.

Si ese hubiera sido el caso -dejando de lado otros efectos políticos y sociales-, es probable que los intereses de muchos inversores extranjeros en esos países sudamericanos hubieran sido también afectados negativamente. Es conveniente recordar, que algunos de los mismos inversores extranjeros en la Argentina tienen significativas inversiones y negocios en el Brasil, así como en otros países de la región.

En la visualización de escenarios catastróficos con respecto a la Argentina, algunos analistas llegaron a comparar la situación del país con la del colapso de Austria luego de la Primer Guerra Mundial. Incluso propusieron la necesidad de una intervención internacional similar a la que se requirió en el caso austriaco.

El hecho es que el escenario catastrófico fue evitado. El sistema político democrático fue preservado. Un nuevo gobierno fue electo en 2003. Es posible considerar que, probablemente, las medidas de emergencia económica adoptadas a comienzos de 2002 contribuyeron a tal resultado.

Nuestra idea en este artículo no es la de analizar el mérito legal de los casos abiertos por inversores extranjeros contra la Argentina en el ámbito del CIADI. Por el contrario, la idea es sólo plantear algunas cuestiones acerca de lo que esta acumulación de casos contra un mismo país, puede implicar desde el punto de vista de la función atribuida al CIADI en materia de solución de diferendos entre inversores extranjeros y un Estado. La versión más completa del artículo se titula "The Role of ICSID in Investor-State Dispute Resolution: Lessons from the Argentinean Cases" y contó con la colaboración de Martín Furlong y Julián Peña.

El "caso argentino"

En su mayor parte, los casos ya abiertos contra la Argentina en el CIADI, se refieren a los perjuicios que habrían sido ocasionados, según los demandantes, por las medidas económicas adoptadas por el gobierno argentino tras el colapso de la convertibilidad. En un porcentaje significativo, son casos relacionados con inversiones extranjeras en actividades vinculadas a la energía eléctrica, la provisión de agua, las telecomunicaciones, los servicios financieros, el petróleo y el gas. En general, se invocan violaciones a los derechos originados en los convenios bilaterales sobre inversiones firmados por la Argentina en la década de los noventa. El gobierno argentino rechaza los argumentos invocados por los demandantes.

En los años noventa, el gobierno argentino negoció y firmó -y el Congreso ratificó- unos 51 acuerdos bilaterales sobre inversiones. Lo hizo tanto con países industrializados como con otros países en desarrollo. Todos ellos incluyen compromisos jurídicos internacionales relacionados con las políticas públicas que inciden sobre las inversiones extranjeras. Asimismo, todos prevén distintas variantes de las típicas cláusulas de protección a los inversores extranjeros y a sus inversiones. Contienen disposiciones relacionadas con la solución de las controversias que pudieran originarse -incluyendo el acceso al arbitraje internacional-, sea con gobiernos de países de origen de las inversiones, sea con los propios inversores. No todos los acuerdos son idénticos, pero sí se observan marcadas similitudes. Pero todos ellos incluyen el tratamiento de más favor, que termina vinculándolos entre sí. E incluyen la aceptación por parte del Estado argentino, del acceso de los inversores al arbitraje internacional del CIADI -del cual la Argentina es miembro por haber firmado y ratificado su Convención- o de otras opciones de arbitraje institucional, como el de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) o de arbitraje internacional ad-hoc bajo las reglas de UNCITRAL.

La mayoría de los convenios bilaterales vigentes para la Argentina, prevén asimismo, lo que se conoce con el nombre de período de "enfriamiento" -"cooling off period"-, en el cual se prevén consultas y negociaciones entre el gobierno argentino y el respectivo inversor extranjero, antes de poder acceder a la etapa del arbitraje internacional. La duración de tal período no es similar en todos los convenios.

Desafíos que plantea

En las últimas dos décadas, un vínculo estrecho se fue desarrollando entre el sistema de solución de controversias del CIADI y lo que puede considerarse como una red global de convenios bilaterales sobre inversiones. Es un vínculo que surge como consecuencia de las disposiciones de muchos de estos convenios que incluyen la opción del CIADI, con respecto a eventuales diferendos entre inversores extranjeros y países receptores.

El CIADI ofrece la opción de un foro institucional internacional especializado en la solución de las controversias resultantes de inversiones extranjeras.

Como se mencionó antes, los convenios bilaterales sobre inversiones, incluyen reglas sustantivas y de procedimientos. Pero normalmente no proveen el foro para resolver las disputas que puedan eventualmente originarse. Cuando es necesario, estos convenios derivan el tratamiento de las diferencias, sea a algunos de los mecanismos institucionales internacionales -el CIADI y el CCI- o a mecanismos ad-hoc, como el de la UNCITRAL.

La situación era diferente cuando se creó el CIADI en 1966, por la Convención de Washington. Muy pocos acuerdos bilaterales sobre inversiones se habían concluido, tras el primero que fuera firmado en 1959. En ese momento, además, la expansión que luego se produjo de lo que ha llegado a constituir una densa red global de convenios bilaterales, no era siquiera considerada en el más optimista de los escenarios posibles.

Por el contrario, la política prevaleciente en la mayoría de los países en desarrollo era contraria a la idea de aceptar la posibilidad que un Estado soberano pudiera someter a una jurisdicción extranjera una controversia con un inversor extranjero. Claramente, esa era la posición de la mayoría de los países de América Latina, incluyendo la Argentina. La cláusula Calvo prevalecía aún en relación a las políticas en materia de inversiones extranjeras.

Esta situación comienza a cambiar en los años ochenta. La expansión de la red de acuerdos bilaterales sobre inversiones, se aceleró durante los noventa. Fue incluso más allá del interés original en estos convenios, que se relacionaba con la protección de la inversión internacional contra expropiaciones en los países en desarrollo, especialmente en las actividades de la minería y de los hidrocarburos.

Un factor que contribuyó a la expansión de la red global de convenios bilaterales sobre inversiones, fue el proceso de privatizaciones en muchos países en desarrollo -especialmente en los servicios públicos, y en los sectores de la energía, los hidrocarburos y las telecomunicaciones, entre otros-. Ello, en un contexto de profundos cambios originados por el fin de la Guerra Fría y de una de sus más notorias resultantes, que fue la intensificación en la competencia entre un número amplio de países en desarrollo por atraer inversiones extranjeras. La Argentina fue en tal sentido un caso notorio, pero de ninguna manera el único.

Los países desarrollados no consideraban que el derecho internacional, ni siquiera el tipo de convenios bilaterales sobre inversiones hasta entonces vigentes, eran suficientes para proteger efectivamente a los inversores extranjeros en países en desarrollo.

Esta preocupación era estimulada al menos por tres factores:

• el desarrollo a escala global de redes internacionales de producción y de servicios;
  
  
• el fracaso de iniciativas orientadas a la creación de un sistema multilateral global de inversiones internacionales, y
  
  
• la presión de empresas con facilidades productivas y de prestación de servicios distribuidas en múltiples países, interesadas en superar lo que consideraban como sistemas judiciales ineficientes en la mayoría de los países en desarrollo.

Por su parte, muchos países en desarrollo, estaban interesados en atraer inversiones extranjeras directas y, por tal razón, concluyeron la mayoría de los nuevos convenios bilaterales sobre inversiones con los países industrializados e, incluso, entre ellos. Países de Europa Central y del Este participaron de esta tendencia, desde antes aún del colapso de los regímenes comunistas.

Concretamente, la conclusión de convenios bilaterales sobre inversiones, fue percibida por países en desarrollo como una de las formas de mejorar su capacidad de competir en la atracción de inversiones. Querían así, superar el obstáculo que significaba la memoria colectiva de los inversores internacionales de sus anteriores fracasos en la protección de sus inversiones. Entre otros países latinoamericanos, la Argentina fue uno de los países que recurrió con tal idea a los convenios bilaterales de inversiones.

Desde el primer convenio bilateral de inversiones, concluido en 1959 entre Alemania y Pakistán, más de 2.000 nuevos convenios han sido firmados a la fecha. La mayoría de ellos en la década de los noventa. Este crecimiento extraordinario, ha dado origen a lo que hoy se conoce como una implícita red global de convenios conteniendo reglas sustantivas y de procedimientos vinculadas con la inversión internacional.

En claro contraste con el desarrollo que se producía casi simultáneamente en el campo del comercio internacional -el sistema de la OMC-, las reglas de juego y de mecanismos de solución de diferendos en materia de inversiones internacionales no son aún parte de un sistema multilateral global institucionalizado. Por el contrario, como consecuencia de la proliferación de los convenios bilaterales sobre inversiones, es posible observar un alto grado de fragmentación e incluso de anarquía, de tales reglas de juego y mecanismos de solución de diferendos.

Más recientemente, reglas sustantivas y de procedimientos aplicables a las inversiones internacionales, aparecen también incluidas en la nueva generación de acuerdos de libre comercio o preferenciales regionales. Incluso, hay por lo menos un caso en que reglas y procedimientos sobre inversiones, aparecen como parte de un acuerdo entre provincias de un Estado Federal -es el caso del Acuerdo Interno de Comercio, concluido por las provincias del Canadá en 1994-.

Esa última tendencia implica un reconocimiento explícito de la fuerte interacción que existe hoy en la moderna economía internacional, entre el comercio de bienes y servicios y las inversiones, especialmente, la extranjera directa. La experiencia reciente en la aplicación de las reglas sobre inversiones y de los mecanismos de solución de diferendos, incluidas en los acuerdos de libre comercio o regionales preferenciales de nueva generación, ha contribuido a la intensificación del debate sobre cómo proteger más eficientemente al inversor extranjero y sobre cómo abrir más su acceso a los mecanismos internacionales de solución de controversias, incluyendo el arbitraje. Es un debate que, recientemente, ha sido estimulado por los casos originados en la aplicación del Capítulo 11 -sobre inversiones- del NAFTA.

Muchos convenios bilaterales sobre inversiones tienen elementos comunes con respecto a sus reglas sustantivas y de procedimientos. También se observan muchas diferencias. Lo mismo ocurre en esta materia, en el caso de los acuerdos de libre comercio u otros acuerdos regionales preferenciales. Por ejemplo, un caso notorio, es el del acuerdo de libre comercio entre los Estados Unidos y Australia, en el cual no se incluyó el acceso directo de los inversores a los mecanismos de solución de controversias estipulados, aparentemente por considerarse que sus respectivos sistemas judiciales ofrecían suficientes garantías.

La existencia de diferencias entre los distintos convenios es algo natural. Cada convenio bilateral sobre inversiones ha sido adaptado a los intereses concretos y a las circunstancias de los países signatarios. Es posible observar que el "principio de libertad de organización", propio del derecho de las organizaciones internacionales, es aplicable también en materia de cooperación económica internacional y de inversiones extranjeras. Los textos-modelos existentes no son obligatorios ni estáticos. Son frecuentemente elaborados -e incluso cambiados- por los países desarrollados, como una forma de orientar el proceso de negociaciones con países receptores de inversiones, interesados en concluir convenios con ellos.

El carácter excepcional del CIADI

Es importante recordar que cuando se creó el CIADI, la idea predominante era que el acceso a sus mecanismos de solución de diferendos tendría un carácter excepcional.

Ello fue explícitamente reconocido en el Preámbulo de la Convención de Washington. Su párrafo dos establece: "teniendo en cuenta la posibilidad de que a veces (en inglés dice: from time to time") surjan diferencias entre Estados Contratantes y nacionales de otro Estado Contratante en relación con tales inversiones". Y el párrafo tres agrega: "reconociendo que aún cuando tales diferencias se someten corrientemente a sistemas procesales nacionales, en ciertos casos el empleo de métodos internacionales de arreglo puede ser apropiado para su solución" (cursivas son nuestras).

Se puede asumir entonces, que sus mecanismos de solución de diferendos fueron aceptados por los países signatarios teniendo en cuenta precisamente su carácter excepcional. Se puede argumentar, en tal sentido, que ellos fueron concebidos como mecanismos de "última instancia", a ser utilizados en muy pocos casos.

Al mismo tiempo, el sistema del CIADI fue, desde su origen, fuertemente dependiente de las reglas sustantivas y de procedimientos incorporados por los países en sus respectivos convenios bilaterales sobre inversiones. La idea fue, entonces, de sólo ofrecer un marco institucional de mecanismos para resolver eventuales controversias.

Este hecho histórico, contribuye a explicar la actual situación en la que el sistema del CIADI aparece importando los efectos de deficiencias de reglas sustantivas y procedimientos, incluidos en la fragmentada red global de convenios bilaterales sobre inversiones y ahora, también, en distintos acuerdos regionales preferenciales.

Una de las dimensiones del impacto sobre el sistema del CIADI de las reglas de los convenios bilaterales sobre inversiones y de otros acuerdos regionales preferenciales, se refleja en el hecho que no siempre contienen elementos que estimulen a los inversores extranjeros y a los gobiernos de los Estados huéspedes, a efectivamente agotar las instancias jurisdiccionales locales o a extraer todo el potencial del período de "enfriamiento", a fin de procurar la negociación de soluciones racionales al respectivo diferendo. Por el contrario, incluso la apertura de una demanda de arbitraje en el CIADI, puede ser utilizada por inversores extranjeros como un instrumento de presión en sus negociaciones con el gobierno del Estado huésped. El efecto práctico es que en lugar de generar un incentivo a las negociaciones con el gobierno local, antes de recurrir al sistema arbitral del CIADI o de tratar de agotar la opción de las instancias jurisdiccionales locales, el inversor extranjero puede encontrar un claro estímulo a usar las opciones del arbitraje internacional -sea el CIADI u otras-, como una forma de abrir negociaciones "ex post".

En tales casos, la opción del CIADI -entre otras- puede ser percibida como un instrumento de negociación, más que como un foro excepcional de última instancia para la solución de problemas concretos. Esto podría estar ilustrado por el "caso argentino". Quizás podría ser que en este caso, la obligación de efectuar consultas y negociaciones antes de recurrir a otros medios de solución de controversias, no haya recibido toda la atención que hubiera sido conveniente.

A fin de preservar la eficacia de cualquier mecanismo de solución de controversias por medio del arbitraje internacional, se requeriría que las partes envueltas en el respectivo caso, demuestren que efectivamente han realizado de buena fe un serio esfuerzo para encontrar una solución razonable a la disputa, antes de abrir la instancia arbitral, es decir, la muy última instancia.

Es posible que numerosos convenios bilaterales sobre inversiones no sean suficientemente claros al respecto. Es decir, que no sean explícitos en el sentido que encarar de buena fe las etapas de consultas y negociación, es también una obligación que el propio convenio prevé para las partes. Incluso en el caso del CIADI es posible observar que su mecanismo de conciliación ha sido pocas veces utilizado. No lo fue, por cierto, en el denominado "caso argentino".

La consecuencia es que, lo que fue concebido como un remedio excepcional -un recurso de última instancia- pueda ser transformado en ciertas situaciones como el remedio normal y prevaleciente. La resultante puede ser la sobrecarga de un sistema -el del CIADI- que claramente no fue imaginado ni preparado para desempeñar tal papel -ni desde el punto de vista institucional ni, especialmente, desde el punto de vista político-. Esta es precisamente la situación que podría estar creando el denominado aquí como "caso argentino".

Al menos dos serias consecuencias pueden resultar de esta inesperada evolución en la función del CIADI.

La primera, sería la de generar un desafío a la eficacia de este foro internacional para la solución de diferendos en materia de inversiones extranjeras. Como resultante del incremento de un número simultáneo de casos relacionados con un mismo país, la sobrecarga del sistema puede implicar mayores demoras en su solución y, finalmente, mayores costos para las partes. Además, el número amplio de casos reclamando compensaciones sustanciales de un mismo país en un corto período de tiempo, puede plantear dudas sobre la posibilidad de que efectivamente los inversores extranjeros puedan obtener su pago.

Esto sería más que un problema legal, uno económico y político. Por ello la solución al problema debe ser encontrada en el plano de las políticas públicas internacionales. Trasciende los casos concretos. Es un problema sistémico de orden internacional, cuya solución corresponde a los poderes públicos.

La segunda consecuencia, sería la de plantear un desafío a la legitimidad política del sistema de solución de controversias, al menos tal como funciona en el ámbito del CIADI. Pero en particular, implicaría un fuerte desafío a la idea del acceso directo de los inversores extranjeros al arbitraje internacional, en el caso de un diferendo contra un Estado receptor.

Tal desafío a la legitimidad política del sistema puede también plantearse en el interior del país receptor y originar en última instancia, presiones crecientes para contestar en la jurisdicción nacional la constitucionalidad del acceso a la jurisdicción arbitral internacional prevista por convenios bilaterales sobre inversiones. Incluso se observa en algunos países, como es el caso del Brasil, una resistencia parlamentaria a la ratificación de convenios bilaterales sobre inversiones concluidos por el gobierno en los años noventa. De hecho no han sido ratificados. Puede imaginarse que el "caso argentino" poco contribuirá a erosionar tales resistencias.

Los dos desafíos antes mencionados, no surgen sólo del denominado "caso argentino" en el CIADI. Ellos están resultando, asimismo, del intenso debate que ha originado la aplicación del Capítulo 11 del NAFTA, especialmente en los Estados Unidos y en el Canadá. Ambos desafíos se han reflejado en recientes informes, en los cuales otras cuestiones son planteadas, tales como las relacionadas con los métodos de selección de los árbitros y las garantías de su genuina independencia; la transparencia de los procedimientos arbitrales, y la posibilidad de recurrir a una apelación del laudo arbitral ante un órgano integrado por miembros permanentes -estos informes pueden ser encontrados en las siguientes páginas Web: www.unctad.org; www.iisd.org y www.worldbank.org/icsid.

Un posible efecto de estos dos desafíos -según como ellos sean encarados-, podría ser el retorno al humor predominante en muchos países en desarrollo hasta hace unas dos décadas, con respecto a los propios convenios bilaterales sobre inversiones y, en particular, en relación a aceptar el acceso directo de los inversores extranjeros a sus mecanismos de solución de diferendos. El hecho de que tal acceso no fuera incluido en el acuerdo de libre comercio entre Australia y los Estados Unidos, puede ser un indicio claro en cuanto a una tendencia que está surgiendo en tal dirección.

Algunas cuestiones que requieren ser debatidas

La cuestión principal planteada en este artículo, es sobre si lo que se puede denominar como el "caso argentino", representa un desafío a la eficacia y en última instancia, a la legitimidad política del papel actual y futuro del CIADI, como una institución internacional especializada en la solución de diferendos entre inversores extranjeros y Estados huéspedes, en particular, cuando tales diferendos se refieren a derechos originados en un contrato de inversiones o en un convenio bilateral sobre inversiones.

Más aún, el "caso argentino" parecería también requerir mayores reflexiones sobre la eficacia y la legitimidad política de lo que se ha configurado como una red implícita y global de convenios bilaterales sobre inversiones o, al menos, sobre como tales tratados han sido concebidos en los años recientes. Daría la impresión que, al menos en el "caso argentino", parte de los problemas planteados pueden ser la resultante de las características de tales convenios.

Incluso, si se asumiera que todos los casos abiertos contra la Argentina en el CIADI, reflejaran demandas legítimas de inversores extranjeros afectados por las medidas económicas adoptadas por el gobierno luego del colapso de la convertibilidad -una cuestión con muchas implicancias jurídicas que no estamos examinando en este artículo y que requeriría analizarlas a la luz de cada caso concreto-, el sólo hecho que un número significativo de casos hayan sido abiertos contra un mismo país en un corto período de tiempo, puede plantear algunas preocupaciones en cuanto a las modalidades de acceso al propio sistema de solución de diferendos.

De un lado, la acumulación de casos puede presentar una amenaza de sobrecarga del sistema arbitral del CIADI, afectando su capacidad de ser un foro internacional eficiente para la solución de diferendos planteados por inversores extranjeros contra Estados soberanos.

Por el otro lado, la acumulación de casos puede originar preocupaciones con respecto al propio futuro del sistema del CIADI. En cierta forma, tal desarrollo debería ser percibido no sólo como un problema legal, sino también como uno sistémico e institucional. En última instancia, puede ser percibido como un problema político. En todo caso, un problema que trasciende a las demandas concretas y a las partes en ellas envueltas.

La razón principal de tales preocupaciones es que el propio sistema del CIADI podría quedar colocado en el centro de un debate público relacionado con la forma cómo opera en la actualidad y, en particular, sobre cómo se relaciona con la red global de convenios bilaterales de inversiones.

Algunos de los interrogantes que podrían dar lugar a un debate como resultado de las experiencias acumuladas por el "caso argentino" -pero en cierta forma también por las del Capítulo 11 del NAFTA-, pueden ser formulados en los siguientes términos:

• ¿era la idea original de la Convención de Washington que estableció el CIADI, desarrollar un marco institucional para casos excepcionales -una especie de última instancia- o, por el contrario, fue concebido como una modalidad normal para resolver diferendos legales originados en las relaciones entre inversores extranjeros y Estados soberanos receptores de sus inversiones?;
  
  
• ¿está el CIADI, tal como ha sido concebido y como funciona en la actualidad -es decir, con sus actuales reglas y procedimientos-, preparado para tomar a su cargo un número amplio de casos simultáneos contra un mismo país;
  
  
• ¿es el "caso argentino" reflejo de un problema inherente al sistema del CIADI o es, por el contrario o asimismo, la resultante de algunas fallas de la red global de convenios bilaterales sobre inversiones o, eventualmente, de los específicamente concluidos por la Argentina con un elevado número de países?;
  
  
• Y, si este fuera el caso, ¿qué ideas concretas podrían ser debatidas a fin de contribuir al fortalecimiento de un sistema eficaz de protección de las inversiones internacionales, en el cual el CIADI pueda mantener su papel central?

Al plantear estos interrogantes, la idea es la de estimular lo que parecería ser un necesario debate, técnico pero también político, sobre como mejorar el papel del CIADI y de la red global de convenios bilaterales sobre inversiones -o su sustitución gradual por un sistema multilateral global sobre inversiones internacionales-, con la idea de fortalecer los sistemas de protección de inversiones internacionales y de solución de eventuales diferendos.

Es una idea que refleja una fuerte preocupación de interés público internacional, que va más allá de los intereses empresarios relacionados en cada caso concreto de reclamaciones, sea contra la Argentina o contra cualquier otro país. Por esta razón, es una preocupación que debería ser debatida independientemente del resultado final de los múltiples casos ya registrados en el CIADI contra la Argentina. Ello implica, que es una preocupación que debe ser atendida y analizada, sin pre-juzgar sobre los eventuales méritos de las demandas concretas ya planteadas o que pudieran ser aún planteadas, ni de las consideraciones de hecho y de derecho planteadas en cada uno de esos casos.

Sobre la base a lo que se ha podido observar en el "caso argentino", pueden avanzarse en dos niveles algunas ideas preliminares, que podrían ser exploradas a fin de mejorar la eficacia y la legitimidad política de los mecanismos de solución de diferendos en relación a inversiones internacionales -al menos de aquellos planteados en el sistema del CIADI-. Son ideas que no incluyen la hipótesis de una revisión de los principales instrumentos legales de tal sistema, ya que podría ser difícil obtener el apoyo necesario a tales efectos. Pero sí podrían implicar algún tipo de acción al nivel de su Consejo de Administración, sobre la base de las competencias que le atribuyen los artículos 6(1)(b) y 6(3) de la Convención de Washington.

Algunas de estas ideas preliminares podrían ser:

1. Al nivel del CIADI:

• introducir medidas que incentiven la utilización de los mecanismos de conciliación;
  
  
• requerir información escrita clara, tanto del inversor como del gobierno huésped, con respecto al desarrollo del período de enfriamiento, incluyendo información detallada acerca de las consultas y negociaciones efectuadas antes de introducir la demanda de arbitraje, y sobre sus resultados (eventualmente, recientes desarrollos en materia de la información a incluir en la notificación de intención de recurrir al arbitraje, prevista en el artículo 1119 del NAFTA, podrían servir como modelo);
  
  
• asegurar mayor transparencia en cuanto a los términos concretos de cada demanda, e
  
  
• identificar métodos que puedan disuadir a los inversores extranjeros, de utilizar el arbitraje en el CIADI como un instrumento de negociación con el gobierno del Estado receptor (por ejemplo, a través de su participación relativa en los costos de un proceso, en el caso de que sea discontinuado a solicitud del demandante -artículos 59 y 61(2) de la Convención de Washington y Regla 44 de las Reglas de Arbitraje del CIADI).

2. Al nivel de los convenios bilaterales sobre inversiones:

• reforzar la eficacia del período de "enfriamiento", con el objetivo de estimular el desarrollo de efectivas consultas y negociaciones, antes de abrir la opción arbitral. Podría, eventualmente, incluirse la figura de un "filtro" obligatorio a través, por ejemplo, de la intervención de un examinador -"screener"-, tal como está previsto en el artículo 1713 del Acuerdo de Comercio Interno del Canadá;
  
  
• introducir, en forma explícita, una interpretación estricta de la cláusula de nación más favorecida con respecto a las reglas de procedimientos y, en particular, con respecto a la extensión y modalidades del período de "enfriamiento", y
  
  
• requerir mayor transparencia en todos los procedimientos previos al acceso a los mecanismos internacionales de solución de diferendos.

Estas y otras posibles ideas, deberían ser examinadas en la perspectiva de la concepción original del sistema del CIADI, como un foro internacional de última instancia para la solución de diferendos entre inversores extranjeros y Estados huéspedes.