Un Mercosur de baja calidad institucional
En los últimos tiempos, el Mercosur ha atravesado un período de crisis aguda. En general no se cuestiona al proyecto de integración como tal, es decir, su sentido estratégico, pero sí sus modalidades, por ejemplo el que pretenda ser una unión aduanera o el que sea incompleta en su desarrollo. En algunos casos se cuestiona su funcionalidad a la actual coyuntura económica de la región y ello se traduce incluso en demandas de "suspensión del Mercosur". Sin embargo, algunos cuestionamientos involucran la idea misma de desarrollar una alianza estratégica en el Sur americano, al menos en su dimensión comercial y económica. Quienes así piensan, visualizan el ALCA -e incluso un hipotético acuerdo bilateral de libre comercio con los Estados Unidos-, como una opción excluyente de la del Mercosur.

En nuestra opinión, un enfoque realista sobre el Mercosur hoy y sobre sus perspectivas futuras, requiere reconocer que su vitalidad ha sido afectada por una suma de factores, y no sólo por alguno en particular.

En primer lugar, ha incidido en su funcionamiento e imagen, el comportamiento de las economías del área luego de la crisis financiera internacional que afectara a los países asiáticos y de los efectos producidos en la región por la devaluación del Real en 1999. Ello ha repercutido en un relativo estancamiento del comercio intrarregional y en la multiplicación de conflictos comerciales entre los socios. La situación se ha complicado por la disparidad cambiaría entre la Argentina y el Brasil, y por la recesión de casi cuatro años en la economía argentina.

En segundo lugar, ha incidido el hecho que las reglas de juego e instituciones del Mercosur han demostrado serias falencias y, en particular, una relativa incapacidad para brindar respuestas sistémicas a los problemas comerciales originados en una marcada disparidad cambiaría entre las principales economías del área. Tres premisas bajo las cuales se diseñó la arquitectura de compromisos asumidos en 1991 por los socios, no han podido cumplirse en la realidad: la de la coordinación macroeconómica; la de la extensión del libre comercio de bienes a los servicios y a las compras gubernamentales, y a de la integración de cadenas productivas facilitada por acuerdos orientados a la exportación, especialmente en aquellos sectores productivos revelados como más sensibles en algunos de los países miembros. La resultante es la de un proyecto de integración de baja calidad institucional, en el sentido de que el comportamiento de los socios esté efectivamente pautada por reglas de juego que se cumplen. Es el fenómeno de la anomia en el plano del Mercosur [1]. En la actualidad, muchas reglas de juego formalmente aprobadas en el Mercosur no han sido incorporadas a los ordenamientos jurídicos internos de todos los socios se estima que sólo un 28% de las decisiones de los órganos que así lo requieren, han sido incorporadas a los respectivos ordenamientos jurídicos internos y otras, aunque formalmente vigentes, no han logrado penetrar en la realidad.

En tercer lugar, el Mercosur ha demostrado gran debilidad en su capacidad para concertar los intereses nacionales en juego. En un proceso voluntario de integración entre naciones soberanas, que comparten a través de distintas técnicas e intensidades, mercados y recursos productivos, con vocación de permanencia -rasgos estos comunes al Mercosur, el NAFTA y la Unión Europea-, la concertación dinámica de intereses nacionales es precisamente un aspecto esencial para su sustentación en el tiempo. La experiencia histórica -corta y reciente- demuestra que sólo una mecánica eficaz de puesta en común de intereses nacionales bien definidos por los respectivos socios, permite mantener el cuadro ganancia-ganancia sobre el cuál se construye en forma dinámica el proyecto común y que garantiza el cumplimiento de los compromisos asumidos.

Para lograr una mayor eficacia de los mecanismos institucionales del Mercosur, no parece necesario ahora crear nuevos y complejos órganos, mal llamados "supranacionales". Por el contrario, con una estructura institucional como la que actualmente tiene el Mercosur, una concertación más eficaz de los intereses nacionales en juego, puede lograrse si es que los órganos funcionan con eficiencia. A lo sumo puede ser conveniente reforzar su capacidad de obtener opiniones técnicas independientes, sea en el proceso de formación de decisiones o en las primeras etapas de la solución de controversias a nivel de la Comisión de Comercio.

Lo que sí se requiere, es un fuerte impulso político proveniente del más alto nivel político y en especial de los socios de mayor dimensión económica relativa, y su instrumentación en reglas comunes a través de los órganos con competencia para ello, en particular el Consejo y el Grupo Mercado Común. Debería implicar además, un funcionamiento también eficaz de los mecanismos para resolver conflictos de intereses y para asegurar el cumplimiento de las reglas vigentes, recurriéndose sólo en última instancia a la instancia jurisdiccional arbitral.

Por el contrario, desde hace varios años se observan signos claros de deterioro de esta mecánica institucional, reflejada por ejemplo en la pérdida de protagonismo de las reuniones de Ministros de Economía y Presidentes de Bancos Centrales (lo que puede explicar la ausencia de avances significativos en la coordinación macroeconómica y el retroceso evidente en el carácter común del arancel externo), y en la falta de institucionalización -por lo menos en la Argentina- de la Sección Nacional del GMC (lo que puede explicar problemas de coordinación interna en la definición concreta del interés nacional en la marcha del proceso). La resultante es la inercia en materia de reglas de juego (lo que se refleja en el pobre contenido normativo derivado de muchas de las reuniones del Consejo e incluso en el ya mencionado hecho que las reglas formalmente aprobadas, luego no son incorporadas a los respectivos ordenamientos jurídicos internos) y el continuo relajamiento de las necesarias disciplinas colectivas, tanto en el plano macroeconómico, como en el sectorial y en el de las políticas comerciales externas (siendo que el efecto-disciplina es uno de los principales resultados positivos de este tipo de proceso -como lo demuestran tanto la experiencia de la Unión Europea como la del NAFTA- por su impacto sobre la calidad y estabilidad de las políticas públicas de cada uno ele los socios).

Incluso puede avanzarse la hipótesis de que la relativa debilidad institucional y de las reglas de juego, ha contribuido en el caso del Mercosur, a potenciar los efectos negativos del cuadro económico coyuntural sobre el funcionamiento del proceso y sobre su credibilidad, al no tener el sistema capacidad suficiente para adaptar las reglas de juego a la dinámica económica y política, tanto interna como internacional, neutralizando así los efectos de los problemas por ella originada. Se afecta entonces la necesaria tensión dialéctica entre las demandas de flexibilidad y las de previsibilidad en las reglas de juego, esencial para preservar a través del tiempo su efectividad (es decir, capacidad para penetrar en la realidad), su credibilidad y por ende su eficacia (es decir, capacidad para producir los resultados esperados, tanto en lo económico como en lo político), y finalmente su legitimidad social (es decir, capacidad para preservar la adhesión a las reglas por reflejar una razonable reciprocidad de intereses nacionales en juego).

Otro factor que afecta la calidad Institucional del Mercosur, es el de la falta de transparencia en el proceso de formación de decisiones comunes. Es difícil acceder por Internet a la documentación básica de los órganos del Mercosur, en particular a los anexos de las actas de la Comisión de Comercio y del Grupo Mercado Común. Mucha documentación es aún de carácter reservado, sin que aparezcan claros los motivos para tal práctica. Hay, en tal sentido, un fuerte contraste con el grado de transparencia que se ha alcanzado en el NAFTA y en la Unión Europea, e incluso en la Organización Mundial del Comercio.

Los compromisos jurídicos asumidos en el Mercosur y su alcance en el derecho argentino
Los compromisos internacionales asumidos en el Mercosur -al igual que los asumidos en el marco de la Organización Mundial del Comercio-, restringen el margen de maniobra de la Argentina en sus políticas públicas de comercio exterior y en sus negociaciones comerciales -internacionales. Son la contrapartida de las ventajas que ofrecen: acceso a otros mercados y previsibilidad en las reglas de juego que inciden en la competitividad internacional de las empresas argentinas. Resultan del desarrollo de un sistema de comercio e inversiones internacionales basado en reglas jurídicas adoptadas por consenso. Establecen un cierto orden en la competencia por los mercados mundiales y de la región. No es por cierto un orden jurídico perfecto. Pero para un país relativamente marginal en términos de su participación en el comercio mundial, es una opción más razonable que si el desarrollo e interpretación de las reglas de juego, sólo se rigieran con criterios de poder.

Son compromisos asumidos por voluntad soberana y con la aprobación parlamentaria. Por la Constitución de 1994, los tratados que los expresan tienen una jerarquía superior a las leyes. Generan derechos exigibles en las instancias judiciales del país.

En el caso de la Organización Mundial del Comercio, los Acuerdos de Marrakech de 1994, establecen reglas de juego para el comercio mundial de bienes y de servicios. Tienen implicancias en lo que los países miembros -incluida la Argentina- pueden y no pueden hacer en sus políticas comerciales externas, y en su legislación de propiedad intelectual y de Inversiones. Generan derechos y obligaciones exigibles por países miembros de la OMC y ante ellos. En algunos casos también en el derecho interno. Los mecanismos de solución de controversias garantizan su cumplimiento. La Argentina lo ha experimentado en casos concretos. Desconocer las reglas de la OMC tiene costos, no siempre perceptibles en el corto plazo.

A su vez, el Tratado de Asunción crea el Mercosur y origina los compromisos jurídicos asumidos en su marco. Establece el libre comercio irrestricto entre los socios.

Implica el derecho adquirido por ciudadanos y empresas del país, a importar sin tarifas arancelarias ni ningún tipo de restricciones, bienes originados en los demás socios.

Entre los compromisos asumidos en el Tratado de Asunción, se encuentra el de tener un arancel externo común a partir de la finalización del período de transición. La Decisión que lo estableció en 1994, puede ser modificada por consenso, por otra Decisión del Consejo del Mercosur o, en algunos casos, por el Grupo Mercado Común. Esto significa que el país ha delegado en el Mercosur, a través de sus órganos competentes, cualquier modificación válida a su arancel de importación o de exportación. No es válido, en cambio, hacerlo unilateralmente. La idea de tener un arancel externo común fue parte de la estrategia consensuada por la Argentina y el Brasil en 1990. Por eso Chile no participó.

Si la Argentina quisiera dejar de lado sus compromisos asumidos a partir del Tratado de Asunción, debería proponer su modificación -la que deberla efectuarse por otro tratado, con la debida ratificación parlamentaria y por consenso de todos los socios-, o denunciar el Tratado conforme a los procedimientos allí previstos. Aún así los compromisos asumidos en el Programa de Liberación Comercial, permanecerían vigentes por dos años más. Esto implicaría que las importaciones originadas en los socios, seguirían teniendo arancel 0 y no se le podrían aplicar válidamente restricciones de ningún tipo, salvo las previstas en el Tratado de Montevideo de 1980, articulo 50, por ejemplo, por motivos de salud. La invocada figura de la "suspensión" de los compromisos del Mercosur, no parece entonces encontrar sustento legal en el Tratado de Asunción.

Cualquier violación por parte de la Argentina puede dar lugar, o a un procedimiento de solución de controversias en el marco del Protocolo de Brasilia o a un recurso en instancias judiciales, a fin de proteger derechos adquiridos. Incluso no habría que descartar que, si un inversor extranjero pudiera demostrar que la violación por parte de la Argentina de un compromiso asumido en el Tratado de Asunción -por ejemplo en materia arancelaria- le ha producido un daño significativo, decida recurrir a instancias judiciales internas o arbitrales internacionales, a fin de lograr la indemnización correspondiente. Podría, en tal caso, invocar algunos de los acuerdos de inversiones que el país ha firmado, todos ellos vinculados entre si por el tratamiento de más favor. Por cierto que tendría que demostrarse además del daño, que la inversión fue efectuada en función de compromisos asumidos en el Mercosur.

Comportamientos unilaterales contrarios a los compromisos asumidos en la OMC y en el Mercosur, pueden afectar la credibilidad externa argentina, con un impacto significativo en decisiones de inversión, especialmente de corporaciones internacionales. Aquellas que requieren mayor escala podrían optar por instalarse en el Brasil, para tener así asegurado el acceso al mercado de mayor dimensión de Sudamérica. De todas formas tendrían jurídicamente asegurado el acceso al mercado argentino, al menos hasta dos años después que el país eventualmente denuncie el Tratado de Asunción.

Por el Tratado de Asunción, puede interpretarse que el país ha asumido formalmente el compromiso de negociar junto con sus socios del Mercosur cualquier compromiso comercial Internacional que afecte al arancel externo común, salvo en aquello que por consenso los socios hubieren aceptado, como ha sido el caso, por ejemplo, de las negociaciones comerciales en la ALADI. Aún así tal autorización es transitoria y tiene plazo de caducidad, si no fuera prorrogada, también por consenso.

El procedimiento de incorporación de los acuerdos de alcance parcial de la ALADI al ordenamiento jurídico interno
Un problema jurídico a destacar por su importancia legal y práctica, es el que plantea luego de la reforma constitucional de 1994, la práctica empleada en función del Decreto 415/91, de Incorporar al ordenamiento jurídico interno de la Argentina, compromisos asumidos en el Mercosur bajo la forma de "acuerdos de alcances parcial" de la ALADI [2]. Ellos no podrían modificar el Tratado de Asunción. Si de hecho lo hicieran, serían contrarios a las disposiciones constitucionales y por ende impugnables judicialmente, ya que por un lado, la Constitución reformada en 1994, no reconoce la figura de "acuerdos ejecutivos o en forma simplificada" -como sí ocurre en otros ordenamientos jurídicos de países, que explícita o implícitamente reconocen esta figura-, y por el otro, no podrían tener jerarquía superior a las leyes. Tendrían sólo el nivel jurídico de un acto del Poder Ejecutivo. Si invadieran competencias del Poder Legislativo, serían nulos.

¿Cuál es en tal sentido, el alcance de lo establecido por el Tratado de Montevideo de 1980 que crea la ALADI, al prever la figura de los denominados "acuerdos de alcance parcial" (arts. 4 y 7)? La pregunta es pertinente teniendo en cuenta la práctica que se ha seguido en la puesta en vigencia de acuerdos celebrados por la Argentina, por ejemplo en el sector automotriz y con los países de la Comunidad Andina. Hay precedentes similares, con la puesta en vigencia de los acuerdos dé libre comercio celebrados por los países del Mercosur con Chile y con Bolivia, entre otros.

En todos estos casos se ha entendido que estos acuerdos -celebrados bajo la modalidad de acuerdos de alcance pardal en el ámbito de la ALADI-, entran en vigencia y sor aplicables en el ordenamiento jurídico Interno de nuestro país, a partir de su "protocolización" en la Secretarte General de la ALADI, y de la notificación de ese registro a la Aduana, conforme a lo establecido en el Decreto 415/91.

El fundamento de tal práctica sería que el Tratado de Montevideo, al establecer la figura de los acuerdos de alcance parcial, permitirla al Poder Ejecutivo concluir acuerdos en forma simplificada, esto es, sin someterlos a la aprobación del Poder Legislativo. Por lo demás, se sostiene que la Corte Suprema de La Nación habría avalado tal procedimiento en su fallo del 7 de mayo de 1998, en el caso "Dotti, Miguel A. y otro s/contrabando".

¿Qué es entonces lo que en realidad establece, al respecto el Tratado de Montevideo de 1980?. Dos disposiciones son fundamentales para la inteligencia plena de su texto. La primera es la del art. 4 que prevé que "para el cumplimiento de las funciones básicas de la Asociación establecidas por el art. 2° del presente Tratado, los países miembros establecen un área de preferencias económicas, compuesta por una preferencia arancelaria regional, por acuerdos de alcance regional y por acuerdos de alcance parcial". La segunda es la del art. 44 que prevé que "las ventajas, favores, franquicias, Inmunidades y privilegios que los países miembros apliquen a productos originarlos de o destinados a cualquier otro país miembro o no miembro, por decisiones o acuerdos que no estén previstos en el presente Tratado o en el Acuerdo de Cartagena, serán inmediata e incondicionalmente extendidos a los restantes países miembros". El art. 4, es desarrollado, en cuanto a los acuerdos de alcance parcial, por la Sección Tercera del Tratado, en sus artículos 7 a 14. Luego la Resolución 2 del Consejo de Ministros de la ALADI, los reglamentó. El art. 5 estableció los procedimientos para su concertación dentro del marco de la ALADI.

En ningún momento, ni el Tratado de Montevideo de 1980 ni su reglamentación, dicen nada, ni directa ni indirectamente, con respecto a la forma en que tales acuerdos entrarán en vigencia en los respectivos ordenamientos jurídicos internos. Es una cuestión que se define en el ordenamiento constitucional de cada país miembro, y sobre la cuál el Tratado no hace ninguna referencia. Por lo tanto la cuestión de cómo entra en vigencia un acuerdo de alcance parcial en un ordenamiento jurídico interno, debe ser respondida en cada caso concreto, conforme a las respectivas disposiciones constitucionales. No parece sustentable entonces el argumento de que el Tratado Introduce una figura, la de los acuerdos en forma simplificada, si ella no estuviera prevista en la respectiva Constitución.

Ello no debe llamar la atención, ya que su alcance real fue definir reglas para una de las modalidades por las cuales los países miembros pueden acordar entre sí preferencias recíprocas u otros compromisos vinculados con los objetivos del Tratado -en este caso limitados sólo a un grupo de países miembros-, sin que se les apliquen las disposiciones del artículo 44, esto es, la cláusula de la nación más favorecida. En concreto el Tratado se limita a disciplinar el ejercicio de las excepciones al artículo 44, que es la verdadera piedra angular de su arquitectura jurídica.

En tal perspectiva, ¿qué es lo que realmente establece el Decreto 415/91? En su art. prevé que los acuerdos suscriptos por el país en el marco jurídico de la ALADI entrarán en vigencia en las condiciones y a partir de las fechas que en cada uno se convenga, sin perjuicio de su publicación en el Boletín Oficial. En su art. 2o establece que para la aplicación en el territorio de la República Argentina de los acuerdos a que se hace referencia en el art., la Subsecretaría de Industria y Comercio del Ministerio de Economía remitirá a la Administración Nacional de Aduanas una copia debidamente certificada por la Secretaría General de la ALADI y por la representación argentina ante dicha Asociación, sin requerirse ninguna otra formalidad. Esta disposición, que debe ser leída a la luz de la del art., modificó una norma anterior (Decreto 101/85), que preveía la necesidad de una resolución conjunta de la Cancillería y de Economía. Ésta fue la razón de ser del referido decreto, con el objetivo práctico de simplificar el trámite necesario para notificar a la Aduana, sobre las preferencias negociadas en el ámbito de acuerdos de alcance parcial, o sobre eventuales modificaciones que se negociaran con posterioridad. De ahí la expresión sin requerirse ninguna otra formalidad.

Por lo tanto, tampoco puede argumentarse que este decreto alteró las competencias constitucionales en materia de negociación y de aprobación de tratados. No podría haberlo hecho además teniendo en cuenta la amplitud de materias que pueden abarcar los acuerdos de alcance parcial. Tan es así que cuando se creó el Mercosur, se hizo por un tratado internacional, debidamente aprobado por el-Poder Legislativo, sin perjuicio que también fuera necesario volcar su texto en un acuerdo de alcance parcial, el ACE 18, a fin de compatibilizar las preferencias en él incluidas con las disposiciones del Tratado de Montevideo de 1980, y evitar así su extensión automática a los otros países miembros, en virtud de lo dispuesto por el antes mencionado art. 44. Incluso se introdujo en el ACE 18 la denominada cláusula cerrojo, que es la de su art. 18, que establece que: "toda modificación del presente Acuerdo solamente podrá ser efectuada por acuerdo de todos los países signatarios y estará supeditada a la modificación previa del Tratado de Asunción conforme a los procedimientos constitucionales de cada país signatario".

Debe tenerse en cuenta, además, que el Decreto 415/91 es anterior a la reforma constitucional de 1994, que al colocar a los tratados Internacionales con una jerarquía superior a la de las leyes, otorga una perspectiva diferente a la interpretación sobre las disposiciones constitucionales en materia de negociación y de aprobación de los tratados.

Si la práctica recomienda la flexibilización de los procedimientos para celebrar y poner en vigencia acuerdos internacionales en el marco de uno de los tratados antes citados, deberla recurrirse a un acto legislativo explícito en tal sentido del Poder Legislativo o, de ser necesario a una modificación de los mencionados tratados. El Decreto 415/91 sólo brinda una normativa flexible para la notificación a la Aduana de preferencias otorgadas en el ámbito de acuerdos debidamente puestos en vigencia, o sus eventuales modificaciones. Tal ha sido el caso de las preferencias incluidas en acuerdos celebrados en el ámbito de la ALADI, antes de la reforma constitucional de 1994.

La cuestión no es académica. Involucra la seguridad jurídica en las relaciones económicas internacionales de nuestro país. Tiene que ver con el fortalecimiento de la participación parlamentaria en los procesos de integración. Se relaciona con la transparencia de los actos de gobierno, en particular de las normas que se aplican en nuestro ordenamiento jurídico interno, ya que la práctica empleada incluso da lugar a que acuerdos internacionales importantes no sean publicados en el Boletín Oficial. La cuestión es más seria aún, cuando un acuerdo de alcance pardal celebrado en forma simplificada pueda, eventualmente, introducir modificaciones a derechos adquiridos en tratados que sí han sido aprobados por el Poder Legislativo, como es el caso del Tratado de Asunción. De hecho, esta práctica puede dar lugar a que se modifiquen bilateralmente, normas o procedimientos que tratados -por ejemplo el de Asunción- establecen en forma precisa. Incluso puede colocar tales acuerdos bilaterales, fuera del ámbito del Protocolo de Brasilia, que asegura un sistema eficaz -aunque perfeccionable- de solución de diferendos. Es recomendable entonces articular procedimientos más flexibles, pero que resulten de instrumentos legales debidamente aprobados por el Poder Legislativo.

[1] Sobre el fenómeno de la anomia y la importancia del derecho en el desarrollo económico de un país moderno, ver Carlos NIÑO, "Un País al Margen de la Ley", Buenos Aires, Emecé, 1992, y más recientemente, Ricardo LORENZETTI, "Estado de Derecho y Estado de Necesidad", en La Ley, Buenos Aires, 22 de junio de 2001.

[2] Ver un desarrollo más amplio del tema en Félix PEÑA, "Entrada en Vigencia de Acuerdos de la ALADI y del Mercosur", en La Ley, Buenos Aires, 28 de septiembre de 2000.