El Mercosur plantea algunos interrogantes sobre su viabilidad a largo plazo porque la integración crea tensiones entre los compromisos asumidos y los intereses de cada miembro. Hay que avanzar creando seguridad jurídica y garantías de acceso a los mercados.

I. Importancia práctica de la cuestión

El Mercosur plantea algunos interrogantes sobre su evolución futura. Son interrogantes que a veces reflejan un problema de credibilidad en torno a su viabilidad de largo plazo. Muchos son de naturaleza económica y política. Otros, de naturaleza jurídico-institucional. Son interrogantes naturales, si se tienen en i cuenta tanto la experiencia pasada en materia de integración económica regional, así como el hecho que a medida que se avanza tras los objetivos de largo alcance definidos en 1991 en el Tratado de Asunción, se entra en las fases más complejas de cualquier proyecto de integración basado en el consenso de naciones soberanas que desean preservar un margen, que incluso puede ser amplio, para su acción independiente.

Por un lado, en efecto, la experiencia pasada (ALALC, ALAD I, Grupo Andino, MCCA e incluso el período del PICAB) pone de manifiesto en nuestra región la tendencia a una suerte de ciclo de los procesos de integración, que comienza con grandes expectativas -y sobre todo festejos- y culmina con una fuerte frustración. En el pasado, la distancia entre lo que se busca como objetivo en el momento fundacional y lo que se traduce luego en la realidad, ha sido enorme. La integración económica, como proyecto, ha tendido a pasar en plazos cortos de un lugar prioritario en la agenda de cuestiones críticas de los gobiernos fundadores, al plano de la irrelevancia. Y la experiencia indica que ese camino comienza a recorrerse tan pronto los gobiernos tienden -muchas veces por presión empresaria- a diluir los compromisos, flexibilizar al extremo los instrumentos y dilatar al infinito los plazos originales. Normalmente este comportamiento responde a una percepción de incompatibilidades entre el cumplimiento de los compromisos originales y los requerimientos de nuevas realidades económicas de corto plazo. ¿Producto de irrealismo en la definición de objetivos e instrumentos? ¿Producto de reacciones apremiantes de intereses particulares afectados? ¿Producto de cambios profundos con respecto a las circunstancias que originaron el momento fundacional del proceso de integración? Lo cierto es que el ciclo "grandes expectativas-frustación", es parte de nuestra historia compartida y reciente en materia de integración económica, y que tal experiencia no dejará de tener influencia en los interrogantes que algunos se plantean con respecto a la evolución futura del Mercosur. Por otro dado, la integración económica se torna más compleja en la medida que los protagonistas - Estados miembros y empresas- comienzan a percibir la tensión existente entre el efecto disciplina que es propio de un proceso de ésta índole y sus aspiraciones a preservar el máximo margen de maniobra para actuar en función de sus respectivos intereses, especialmente en materia de políticas económicas domésticas y de relaciones con terceros países. En su nueva etapa, iniciada el 1o de enero de 1995 y proyectada hacia la meta del "Mercosur 2000", los países asociados en el Mercosur deberán despejar- algunos de los interrogantes sobre su futuro si es que quieren convencer especialmente a sus ciudadanos, a los inversores y a terceros países que están en condiciones de evitar la suerte de otras experiencias pasadas, y si es que quieren sortear con éxito las complejidades propias de la profundización de los objetivos perseguidos. Examinaremos algunos de los interrogantes más relevantes que se suelen plantear con relación a la cuestión de la solidez jurídica-institucional del Mercosur y que inciden en su eficacia económica, es decir en su capacidad para convencer a inversores sobre sus efectos de largo plazo.

2. Los compromisos jurídicos del Mercosur

El Tratado de Asunción, firmado en marzo de 1991 por Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, estableció compromisos de indudable importancia para el desarrollo del comercio y de las inversiones en el espacio económico de sus cuatro socios. Uno de sus objetivos ha sido el de garantizar a los agentes económicos un acceso fluido a un amplio mercado de doscientos millones de consumidores y con un producto interno de cerca de un trillón de dólares, estimulándolos de tal forma a invertir y a introducir nuevas tecnologías. De acuerdo a la teoría económica y a la experiencia histórica, habría así ganancias en eficiencia y en productividad; las empresas serían entonces más competitivas en los mercados mundiales y los consumidores se beneficiarían, pues recibirían mejores productos a mejores precios. Muchos inversores captaron oportunamente las señales enviadas a los mercados por los cuatro gobiernos, especialmente a partir de 1990, e invirtieron, se equiparon y racionalizaron sus producciones, enhebrando incluso alianzas con otros empresarios.

Otros están ahora siguiendo sus pasos, teniendo en cuenta que la decisión de avanzar hacia un mercado común, comenzando por un espacio de libre comercio y una unión aduanera, ha sido plenamente reafirmada con el cumplimiento del compromiso de establecer una unión aduanera, el que se logró con su entrada en vigencia el 1o de enero de 1995. Todo indica que el mundo de los negocios tiende a tomar en serio al Mercosur. Ello promete un horizonte de más empleo y bienestar para nuestros ciudadanos.

Dos compromisos asumidos en el Tratado de Asunción son de particular importancia para quienes invierten en función del mercado ampliado que se les ha prometido.

El primero se refiere al derecho a acceder, a partir del 1o de enero de 1995, al mercado de bienes de uno de los socios desde el de otro, sin tener que abonar gravámenes y sin ser objeto de ninguna otra restricción. Es el compromiso jurídico establecido en el Tratado de Asunción, de un arancel cero sin ningún otro tipo de restricciones no arancelarias. Es decir, el mercado de los cuatro socios es similar a un sólo gran mercado interno en cuanto a condiciones de ingreso. El segundo compromiso es el que se refiere al derecho de que exista un tratamiento arancelario común con respecto a los bienes originados en terceros países. Este compromiso se complementa con el que establece una disciplina colectiva en materia de políticas comerciales frente a terceros países.

El derecho al acceso irrestricto a los respectivos mercados, protegido jurisdiccionalmente, es precisamente uno de los rasgos básicos que caracteriza a los principales acuerdos contemporáneos de libre comercio e integración, como son el del Merco-sur, el del NAFTA y el de la Unión Europea. Su importancia económica es enorme, ya que puede tener una incidencia crucial en decisiones de inversión y de localización industrial, por montos considerables y de incidencia significativa en los niveles de empleo.

En un marco de asimetrías en el tamaño de los respectivos mercados, la percepción de falta de solidez jurídica de este compromiso -sea por exceso de imperfecciones legales o por la percepción de falta de sustentabilidad política en el largo plazo-, podría ser una limitante decisiva para localizar inversiones productivas en el mercado más grande. De hecho, el adquirir el derecho al acceso irrestricto al mercado americano, ha sido uno de los factores decisivos al menos desde el punto de vista económico- para explicar el interés de Canadá primero y luego de México por lograr un acuerdo de libre comercio con los Estados Unidos. Es lo que se ha denominado el "seguro contra el proteccionismo", es decir contra medidas restrictivas originadas en actos unilaterales discriminatorios que pudieran ser aplicadas, especialmente, por los países de mayor dimensión relativa. Es, finalmente, este derecho de acceso irrestricto a los mercados, protegido jurisdiccionalmente por un órgano independiente común, la Corte de Luxemburgo, uno de los principales factores económicos que explican el interés de países como España y Portugal primero y luego los de Europa del Este para incorporarse al mercado único europeo. Les garantiza el acceso irrestricto a mercados como el de Alemania, Francia o Gran Bretaña y se transforma así en un poderoso estímulo a la inversión en sus propias economías de menor dimensión relativa, permitiéndoles potenciar otras .ventajas competitivas que pudieran poseer o desarrollar.

Sin que éste derecho de acceso irrestricto sea efectivamente garantizado a través de su protección jurisdiccional -sea ésta arbitral o judicial -no existe la posibilidad de desarrollar un proceso de integración económica entre naciones soberanas. Es precisamente el límite a las acciones unilaterales discrecionales no previstas en el pacto social, cualquiera que fueran las razones que las justifiquen, lo que hace a la esencia de la distinción entre un proceso de integración económica y otras modalidades de cooperación comercial y económica entre naciones.

3. Riesgos y garantías para los inversores

Lo señalado antes permite comprender la gran importancia práctica que, para los inversores y los demás operadores económicos, tiene el precisar el verdadero alcance jurídico de los compromisos derivados del Tratado de Asunción, especialmente aquellos referidos a las condiciones de acceso a los respectivos mercados. El Mercosur plantea al respecto interrogantes que se originan en el propio Tratado constitutivo y que no necesariamente quedaron aclarados en ocasión del Protocolo de Ouro Preto. Los principales son: ¿qué ocurre si los países miembros del Mercosur no interpretan los compromisos jurídicos del Mercosur, con el mismo alcance que se pueden interpretar en la Argentina luego del fallo de la Corte Suprema "Cafés La Virginia" y de la reforma constitucional de 1994, esto es, que tienen jerarquía superior a las de las leyes y que generan derechos y obligaciones exigibles por sus sujetos de derecho interno?; ¿cómo se interpretaría en tal caso el alcance del artículo 2o del Tratado de Asunción, que establece que "el Mercado Común estará fundado en la reciprocidad de derechos y obligaciones entre los Estados Partes?"; ¿habría reciprocidad si es que los compromisos asumidos son interpretados con alcances jurídicos diferentes por cada socio, por ejemplo, si alguno considera que sólo tienen un valor indicativo, o que sólo generan derechos y obligaciones internacionales para los respectivos Estados, no necesariamente aplicables a sus sujetos de derecho interno, o que tienen un valor similar al de las leyes?; ¿cómo se garantizaría en el futuro una interpretación uniforme de reglas de juego comunes?; y si ella se deja librada a cada jurisdicción nacional, ¿no podrían producirse serios desnivelamientos del campo de juego, como consecuencia de diferencias en la apreciación del alcance de las reglas de juego comunes? Interrogantes adicionales a los anteriores serían: las reglas de juego que se originen en el Consejo del Merco-sur o en los otros órganos, ¿dan suficiente garantía jurídica a los inversores y demás operadores económicos sobre la solidez de los compromisos asumidos?; ¿no podrían ellos ser fácilmente modificables por sucesivos actos jurídicos del propio Consejo, que cambien reglas de juego en materia de acceso a los mercados o en materia de condiciones de competencia económica, o que alteren plazos, por ejemplo, para la vigencia de las nuevas listas de excepción?; ¿no habría entonces el riesgo de caer en lo que fue común en la ALALC y en la ALADI, es decir, la alteración continua de reglas de juego y de plazos, por ende condenándolas a la ineficacia y finalmente al olvido?; si las decisiones fueran adoptadas por mayoría y no por consenso, ¿cómo se controlaría su legalidad?; ¿podría cada socio comprometerse a una disciplina colectiva en materia de políticas económicas y comerciales, sin que quedé claramente definida la juridicidad de todo el proceso de decisión y de aplicación de las decisiones? Las preguntas cruciales son, por cierto, muchas más. Pero las enunciadas a título de ejemplo ilustran sobre la seriedad de las cuestiones por .encarar, si es que no se quiere afectar intereses nacionales legítimos de cada socio, o condenar al proceso del Mercosur a la inoperancia o a ser una fuente continua de conflictos no resueltos.

El Mercosur está sometido a requerimientos contradictorios. Uno es el ya mencionado de la seguridad jurídica. El otro, es el de la necesaria flexibilidad de los compromisos jurídicos a fin de tomar en cuenta la triple dinámica de cambio originada:

• en el contexto internacional,
• en los procesos internos de estabilización económica y transformación productiva,
• y en el desarrollo de las interacciones económicas entre los socios, consecuencia estas últimas del propio éxito del Mercosur.

En el primer semestre de 1995, en parte como consecuencia del denominado "efecto tequila", quedó en evidencia que la tensión seguridad jurídica-flexibilidad, será una de las más difíciles de resolver en la evolución del Mercosur. Se señaló más arriba que lograr reglas de juego claras es crucial para el éxito del Mercosur.

Ellas condicionan su eficacia, es decir el logro de los resultados que se pretende alcanzar. Contienen señales a los mercados que, bien captadas por los agentes económicos, se pueden traducir en incrementos de inversión productiva en función del interés del mercado ampliado. Para ello las reglas de juego deben tener dos cualidades: la transparencia, es decir un acceso fácil a sus textos, lo que se logra con su oportuna publicación en el Boletín Oficial, y la claridad, es decir un acceso fácil a su contenido y mensaje, lo que se logra con racionalidad económica y precisión en el lenguaje jurídico. Pero como también se señaló más arriba, resulta crucial lograr un grado razonable de previsibilidad en las reglas de juego. Así lo requieren los inversores, dispuestos a correr riesgos en función del mercado ampliado y de las señales que se le han enviado Un inversor puede comprender la necesidad de la flexibilidad en la aplicación de los instrumentos del Mercosur. Ella es una consecuencia natural de la dinámica económica internacional y de la interna de cada uno de los socios.

Lo que no pueden comprender los inversores son los cambios imprevistos en las reglas de juego por actos unilaterales discrecionales, aún cuando ellos sean luego legitimados por los órganos del Mercosur. No es sólo que así se puede afectar la seguridad jurídica. Se pueden afectar intereses concretos de quienes invirtieron respondiendo a las señales gubernamentales. Más aún, se puede afectar la credibilidad de todo el proceso de integración y de las políticas económicas de los socios. De allí que sea importante poner límites a la flexibilidad instrumental del Mercosur.

Ello se logra precisamente institucionalizando la flexibilidad. Es de la esencia de un proceso voluntario de integración económica entre naciones soberanas que preservan un amplio margen de libertad de acción, convencer a los operadores económicos -internos y externos- que los gobiernos han decidido limitar efectivamente su capacidad para actuar unilateralmente y discrecionalmente en aquellas materias explícitamente sometidas libremente a una disciplina colectiva.

4. Propuestas para la agenda Jurídico-institucional

A fin de definir una agenda jurídico-institucional del Mercosur, está claro que no se trata de copiar instituciones europeas. Menos aún de generar grandes burocracias. Se trata en primer lugar de interrogarse seriamente, cada uno desde sus respectivas ópticas nacionales, sobre cuan eficaz puede ser un proceso de integración económica, orientado a la inversión y a la modernización, sin una estructura institucional que dé suficientes garantías sobre el comportamiento de los respectivos Estados, en el marco de una disciplina colectiva. En segundo lugar, es preciso dar respuestas propias a las demandas planteadas en el campo jurídico e institucional, respuestas lo suficientemente sólidas como para generar en los inversores la idea de que los compromisos asumidos serán efectivos, en particular en cuanto al acceso irrestricto a los respectivos mercados y a la preservación de condiciones adecuadas de competencia económica. Para lograr tal objetivo, no es necesaria que todas las respuestas a las cuestiones institucionales y jurídicas sean formuladas de inmediato. Por el contrario, es conveniente que la arquitectura institucional se vaya definiendo gradualmente en base a la experiencia acumulada. Lo recomendable es un proceso incremental, en el que el perfeccionamiento jurídico e institucional vaya acompañando el aumento de la interdependencia económica, el perfeccionamiento de la unión aduanera y la posterior construcción del mercado común. Pero también es recomendable que algunas; de las cuestiones cruciales tengan comienzo de respuesta al momento que los cuatro países se insertan en la etapa de la unión aduanera hacia la formación plena del mercado común. Por ejemplo, no parece ser necesario ni conveniente, por el momento, establecer una Corte de Justicia. Pero sí se podría comenzar por otorgarle competencias limitadas a un colegio de árbitros, como el mecanismo establecido por el Protocolo de Brasilia, en el caso que se planteara una cuestión de interpretación de los compromisos jurídicos asumidos a partir del Tratado de Asunción. Algunas ideas, en tal sentido, fueron planteadas ya en 1965 por el gobierno de Chile en el marco de la ALALC. Incluso podrían otorgárseles competencias limitadas, cuando se trate de dar una opinión independiente en la aplicación de reglas de juego en: materia de prácticas desleales de comercio y de competencia económica.

Parece conveniente asimismo transformar la actual Secretaría Administrativa en un secretariado técnico con competencias similares a las que, por ejemplo, tiene el Director General de la Organización Mundial del Comercio. Estas competencias podrían estar concentradas, en una primera etapa, al campo de las políticas comerciales comunes y al de la defensa comercial y de la competencia económica. Se podría pensar asimismo en el establecimiento de servicios técnicos comunes para cuestiones específicas, por ejemplo, como las mencionadas en el párrafo anterior. Estos servicios técnicos comunes podrían ser prestados por grupos de técnicos independientes, elegidos al igual que los árbitros, de listas especiales confeccionadas por los países, incluyendo a técnicos de terceros países. En una segunda etapa, estos servicios podrían contar con técnicos permanentes. Serían el embrión de lo que hoy son los servicios comunitarios dependientes de las distintas direcciones de la Comisión Europea. El presupuesto necesario podría provenir de contribuciones de los gobiernos o, mejor aún, de un "impuesto común" originado en un pequeño porcentaje del arancel externo común. Sería éste el embrión de financiamiento de un presupuesto del Mercosur que podría cubrir incluso programas comunes de reconversión industrial y de calidad y productividad, especialmente orientados a pequeñas y medianas empresas. También parecería útil prever la figura de un "ombusdman" del Merco-sur, que pudiera actuar en defensa de intereses de inversores, consumidores, trabajadores y ciudadanos, en la aplicación y desarrollo de los compromisos asumidos por los cuatro socios en el Mercosur. En cuanto al límite a la flexibilidad en el Mercosur, debería estar dado por una manifiesta e inequívoca decisión política de no alterar el derecho ya adquirido al acceso irrestricto a los respectivos mercados para aquellos productos que ya gozan plenamente el beneficio del régimen de unión aduanera: ello implica respetar, sin lugar a ninguna duda, el arancel cero y la no aplicación de restricciones no arancelarias -cualquiera que sea su modalidad- para aquellos bienes que no están incluí-dos en las listas de adecuación final a la unión aduanera. No respetar este límite sería introducir una falla estructural grave en el edificio del Mercosur.

Pero incluso en aquellos casos en que ¡as reglas de juego prevén la posibilidad de cambios -por ejemplo con respecto, a los-productos incluí-dos en las listas de adecuación final y en las listas de excepciones al arancel externo común- los empresarios tienen derecho a aspirar legítimamente que las alteraciones eventuales sean fundadas y adoptadas a través de procedimientos transparentes y participativos, tomando en cuenta los criterios económicos implícitos en las respectivas reglas de juego.

Es preferible prever la aplicación de válvulas de escape cuando situaciones de emergencia económica así lo requieran, o cuando exista evidencia de problemas graves planteados a producciones nacionales como consecuencia del Mercosur.

Pero ellas deberían poder aplicarse sólo por causales fundadas, apreciadas por expertos independientes, y a través de procedimientos precisos y públicos, que dieran derecho a intervenir a otros productores y, especialmente, a los consumidores. Incluso debería preverse para estos casos excepcionales un procedimiento simple de apelación a la Comisión de Comercio y al sistema de solución de controversias, previa opinión de un panel de expertos independientes.

Ello contribuiría al objetivo de institucionalizar la flexibilidad, fortaleciendo así la seguridad jurídica y por ende la credibilidad de los inversores en el Mercosur.