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1. El objetivo de este informe es el de examinar algunos aspectos legales
y prácticos más relevantes con respecto a las modalidades
de implementación de un Código- de Conducta sobre Corporaciones
Trasnacionales en el ámbito de las Naciones Unidas. Algunos de
estos aspectos han sido examinados en los documentos: "Transnational
Corporations: issues involved in the formulation of a code of conduct"
(E/C 10/17) y "Transnational Corporations: material relevant to the
formulation of a code of conduct" (E/C. 10/18). Estos dos documentos,
así como la otra documentación vinculada con la preparación
del código de conducta, han sido tomados en cuenta en la elaboración
del presente informe. En ciertos casos, nos limitaremos a remitirnos a
ellos por considerar que determinados puntos han sido suficientemente
analizados en esos documentos, al menos considerando el estado actual
de la preparación del código. Al contrario, nos detendremos
a examinar en forma más detallada otros aspectos que requerirán
de una mayor atención para asegurar el éxito del citado
código.
Efectividad de las normas internacionales
El código de conducta debe ser efectivo. Más allá
de las diferencias de apreciación .qué puedan existir con
respecto a los alcances del código su naturaleza jurídica,
''existe consenso en que el conjunto de principios''y de comportamiento
que deberán tener en cuenta las corporaciones trasnacionales y
los Estados con respecto a la acción internacional de las corporaciones
trasnacionales, debe ser efectivo.
Mediante el concepto de efectividad se está expresando la voluntad
de que los principios y pautas de comportamiento que se aprueben penetren
en la realidad. Es decir, que con ellos se debe procurar impactar en el
comportamiento real de los actores principales del proceso de transferencia
internacional de recursos productivos, que son las corporaciones trasnacionales,
y de quienes determinan el cuadro legal y administrativo dentro del cual
éstas operan, que son los Estados.
La efectividad supone una relación entre derecho y realidad. Para
algunos es la condición necesaria de la propia existencia del derecho
internacional: éste sería derecho en tanto y: en cuanto
sea efectivo. Lo cual no quiere decir lo mismo que eficaz. La eficacia
corresponde a la relación entre la voluntad del legislador y los
efectos reales que produce la norma. La eficacia supone la efectividad.
Se refiere a los resultados de la acción de la norma sobre la realidad
confrontados con los resultados buscados por el legislador.
3. Dos supuestos pueden constituir falsos puntos de partida en el análisis
de la efectividad de normas internacionales, y en particular de aquellas
que pretenden regular actividades económicas -internacionales.
El primero es suponer que la norma ha de ser efectiva por el solo hecho
de ser adoptada por la unanimidad o por la mayoría de los países
miembros de las Naciones Unidas o de la comunidad internacional (global
o regional) si es que no fueran las Naciones Unidas el ámbito de
la creación normativa. El principio de la igualdad jurídica,
al traducirse en la relación un Estado un voto en los mecanismos
de decisión internacional, no garantiza por sí mismo la
efectividad de las decisiones que se adopten. La descentralización
del poder de coerción, la desigualdad de poder real, o sea, la
estratificación del poder internacional, pueden modificar en la
práctica los efectos ilusorios de decisiones adoptadas en mecanismos
internacionales de participación formal de los Estados (o sea,
de aquella participación en las decisiones internacionales basadas
no en la cuota de poder que cada país posee, sino en el principio
de la igualdad jurídica de los Estados). Una decisión adoptada
por unanimidad o por mayoría de votos en un mecanismo de decisión
basado en el principio de la igualdad jurídica de los Estados,
puede ser completamente inefectiva por no ajustarse a las relaciones reales
de poder (que es distinto de lo que sería deseable que fueran las
relaciones de poder). Por lo general, al no reflejar los intereses de
la realidad internacional, la norma producto de la decisión no
penetra en la realidad': es inefectiva. Lo cual no quiere decir que formalmente
no sea considerada como una norma jurídica desde el momento en
que se cumplan las instancias de su puesta en vigencia. Quiere decir simplemente
que aun con el ropaje de una norma jurídica no pasa de ser un mero
papel. Tampoco prejuzga esta afirmación sobre el valor político
que pueden tener normas inefectivas desde el punto de vista jurídico,
al crear precedentes que en el largo plazo puedan ser reconocidos como
hitos de un proceso de cuestionamiento de la legitimidad de un determinado
orden jurídico internacional y de la realidad de poder que lo sustenta,
y que al ser así pueden contribuir a generar una nueva relación
de poder y un nuevo orden jurídico. Pero esto es otra materia.
Se refiere más al rol de los principios y normas internacionales
como instrumentos políticos en las relaciones internacionales y
en proceso de cambio de un sistema internacional determinado.
El segundo es suponer que la norma ha de ser efectiva sólo por
la espontánea adhesión de sus destinatarios a los principios
y pautas de comportamiento por ella establecidos. Por razones éticas,
o de otra naturaleza, los destinatarios de la norma ajustarían
en forma espontánea su comportamiento a lo prescrito por ella.
Las razones éticas podrían basarse en consideraciones de
bien común; en una apreciación responsable de lo que el
bienestar de la humanidad requiere en términos de progreso y justicia,
etc. Sin perjuicio de que este tipo de motivaciones influyen en el comportamiento
de los actores del sistema internacional (gubernamentales o trasnacionales),
aunque más no sea por presión de las opiniones públicas,
cabe reconocer que un mínimo de conocimientos históricos
y sociológicos permite dudar de su importancia relativa frente
a motivaciones más materiales y concretas. Los Estados y los operadores
económicos, cualesquiera que sean sus dimensiones y características,
parecen más propensos a actuar en el plano internacional en función
de criterios de poder, de bienestar de su población (los Estados)
y de rentabilidad (los operadores económicos).
El criterio "democrático" con respecto al origen de
la norma internacional, y el criterio "ético" con respecto
a las motivaciones que explican el comportamiento de los destinatarios
de la norma internacional, pueden ser en determinadas circunstancias condiciones
necesarias para explicar la efectividad de normas internacionales, pero
no son -en nuestra opinión- condiciones suficientes.
4. ¿Se puede explicar entonces que una norma internacional sea
cumplida por sus destinatarios? ¿Qué factores juegan para
que una norma internacional penetre en la realidad logrando que sus destinatarios
adapten su comportamiento a los principios y pautas por ella prescritos?
En otros términos: ¿en qué reside la clave de la
efectividad de una norma internacional? De ahora en más, y dado
el objetivo de nuestro informe, nos hemos de referir a aquellas normas
internacionales que regulan actividades económicas que se desarrollan
en más de un Estado.
Teniendo en cuenta lo que se sabe sobre la naturaleza de las relaciones
de poder en el plano internacional y de las operaciones y operadores trasnacionales,
da la impresión que la respuesta hay que buscarla en el interés
de los distintos tipos de actores envueltos en las actividades económicas
internacionales. Si aceptamos como supuesto que en su acción internacional
todo actor ha de buscar obtener el máximo beneficio posible en
términos de poder, de bienestar o de rentabilidad, podemos inferir
que estará más predispuesto a cumplir con lo prescrito en
una norma determinada, si al hacerlo puede obtener un mayor beneficio
que al no hacerlo. Es decir, si un análisis costo-beneficio le
lleva a la convicción de que su interés será beneficiado
más con el cumplimiento de la norma que con su incumplimiento.
El comportamiento real del actor será la resultante de una medición
de los efectos sobre sus intereses derivados del hecho de adaptarse o
no a las prescripciones de la norma. Indudablemente este análisis
"costo-beneficio" ha de ser en la realidad un proceso complejo
en el cual juegan múltiples factores, que pueden hacer que el comportamiento
respecto de una norma sea positivo a pesar de que en una situación
concreta produzca un resultado parcialmente negativo. El análisis
"costo-beneficio" específico ante una situación
concreta puede insertarse entonces y ser el resultado de un análisis
"costo-beneficio" más global y general. Un ejemplo: en
determinada circunstancia a un Estado puede no convenirle cumplir con
una norma del GATT o de las Comunidades Europeas o del Acuerdo de Cartagena,
pero lo hace considerando que se beneficia más contribuyendo al
mantenimiento de la legalidad de un ordenamiento jurídico (por
tanto, de un sistema de cooperación) que en forma global sí
lo beneficia.
Este tipo de razonamiento nos permitiría concluir que la efectividad
de la norma internacional de contenido económico se logra cuando
su cumplimiento satisface intereses de los destinatarios de ella, sea
por el beneficio directo o indirecto que produce, sea por el perjuicio
que su no cumplimiento acarrearía. El resorte último de
la efectividad se encuentra en el interés que existe en que la
norma penetre en la realidad.
5. Pero es sabido que frente a situaciones concretas lo que puede ser
ganancia para uno puede ser pérdida para el otro. Si la norma internacional
de contenido económico no se inserta dentro de un conjunto de normas
y de mecanismos institucionales de manera tal que en el tiempo unos y
otros obtengan beneficios, tarde o temprano cualquiera que haya sido su
efectividad inicial se tornará inefectiva, como consecuencia del
comportamiento real de quien percibe más desventajas que ventajas
en su cumplimiento. La efectividad particular de cada norma dependerá
entonces de la efectividad global del sistema jurídico e institucional
en el cual ella se inserta, y ésta dependerá de que en el
curso del tiempo todas las partes comprendidas en las relaciones económicas
que regula el sistema perciban ventajas para sus intereses individuales.
Ello no quiere decir que necesariamente todas las partes Obtengan las
mismas ventajas, pero sí que perciban que obtienen más ventajas
adhiriéndose y manteniendo su adhesión al sistema, que marginándose
de él.
Nuevamente los procesos de integración económica más
evolucionados -por ejemplo, las Comunidades Europeas y el Grupo Andino-
y el GATT permiten corroborarlo. Es Thiébaut Flory quien concluye
lo siguiente de su excelente análisis sobre el GATT: "Les
États n'acceptent finalment les regles du GATT que parce qu'ils
y trouvent des avantages supérieurs aux pertes con-senties. L'intérét
ainsi institutionnalisé, apparaít comme le véri-table
motour du GATT. S'ils ne veulent pas se veir retirer des concessions,
les États doivent en effet se soumettre aux obliga-tions qu'impose
l'Accord general. En définitive, c'est l'intérét
qüi rend le mécanisme du GATT efficace et contraignant.
"L'originalité et l'efficacité du GATT résident
précisément dans cette alliance permanente du droit et de
l'intérét. Le GATT tente constamment de concilier le réalisme
politique avec le minimun de regles jufidiques".
Es lo mismo que observamos en las Comunidades Europeas, en el Grupo Andino
y en otros casos de asociaciones de Estados con objetivos de integración
o de cooperación económica. Es la reciprocidad de intereses
la que en última instancia sustenta el vínculo asociativo
y al ordenamiento jurídico de él derivado. Como sostiene
Flory (y su constatación para el GATT es válida, en nuestra
opinión, en los otros casos citados): "C'est l'intérét
qui lie les États et qui rend la mécanique du GATT contraignant,
le GATT n'étant quune reciprocité d'intéréts
fondee sur des regles juridiques"2 (subrayado nuestro).
6. Si nos inclinamos por el criterio del "interés" para
explicar la efectividad de la norma internacional de contenido económico,
o sea, su potencial para penetrar en la realidad, corresponde quizá
profundizar la dimensión realidad-derecho para comprender en todo
su alcance la dimensión derecho-realidad.
En nuestra opinión, el potencial de efectividad de este tipo de
normas está en directa relación con la eficiencia con que
el mecanismo de creación de la norma ha operado para generar principios
y pautas que respondan a los intereses concretos de sus destinatarios.
Es a partir de la realidad tal cual es que el legislador puede crear normas
destinadas a moldear una realidad deseable y viable. La correspondencia
realidad-norma condiciona la futura correspondencia norma-realidad. Y
esta relación es más significativa aún cuando el
legislador aspira a introducir cambios en la realidad. La percepción
de lo factible se trasforma entonces en condición ineludible de
lo deseable.
Por ello atribuimos tanta importancia para explicar el potencial de efectividad
de una norma internacional de contenido económico, al proceso de
concertación de intereses que precede al acto de creación
normativa. Es en la negociación previa, en la puesta en común
de demandas e intereses, en que debe producirse la concertación
qué implica en el fondo la explicitación de una comunidad
de intereses. Si ello se logra, el vínculo asociativo y el ordenamiento
jurídico que lo formaliza pueden aspirar a ser efectivos. La comunidad
de derecho se funda así en una comunidad de intereses. El proceso
de concertación lo observamos en la negociación del Plan
Schumann con respecto a la CECA; en la Conferencia de Messiüa y en
el informe Spaak con respecto a la CEE; en la Comisión Mixta que
negoció el Acuerdo de Cartagena entre 1967 y 1969. ¿No es
acaso Jean Monnet el gran inspirador de la integración, europea,
quien ya en su experiencia previa y en particular en la planificación
francesa había comprendido y practicado las virtudes de la concertación
de intereses como sustento sólido de un pacto social?
7. Pero las relaciones económicas internacionales, de cooperación
y de integración, son dinámicas y no se agotan en un solo
acto de creación. El acto de creación sólo fija un
marco y una mecánica de decisión para que sobre su base
se desarrolle un proceso continuo, de interacciones fundadas en intereses
coincidentes a veces y conflictivos otras. De allí la importancia
que tiene la mecánica institucional para mantener en el tiempo
la reciprocidad de intereses, sea creando nuevas normas, sea regulando
y resolviendo conflictos, sea adaptando el marco original a nuevas circunstancias.
Su misión principal es mantener la correlación entre el
ordenamiento jurídico y los intereses: de los asociados, la correlación
entre realidad y derecho. Hemos sostenido alguna vez que la concertación
consiste en lograr minimizar los efectos de los intereses opuestos, conflictivos,
y maximizar los de los intereses complementarios, cooperativos, a fin
de mantener la reciprocidad que justifica y sustenta el vínculo
asociativo".
Y también que "se debe tener en cuenta el carácter
dinámico de un proceso de integración; o de cooperación
internacional, ya que el mismo sufre las consecuencias, de los cambios
que se operan en el contexto económico y político -internacional
y nacional de cada parte- y de los que la concreción misma del
proyecto va operando en ese contexto. Por eso: puede sostenerse que la
clave de este mecanismo de concertación ha, de ser su capacidad
para mantener a través del tiempo la reciprocidad de intereses
que sustenta el proyecto y a su ordenamiento jurídico, ya que,
de producirse una ruptura de la misma en perjuicio grave, del interés
nacional de un Estado participante puede presumirse que quien se estima
perjudicado actuará, en última instancia, en función
de la salvaguarda de su interés nacional lesionado y que, en caso
de no lograr dentro del marco de la asociación un restablecimiento
de dicha reciprocidad de intereses, podrá llegar a considerar roto
el vínculo asociativo y marginarse del proyecto".
8. El Grupo Andino ofrece ejemplos interesantes de adaptación
del derecho a los cambios que se operan en la realidad. Un ejemplo lo:
constituye la prórroga de plazos para el cumplimiento de determinados
objetivos, por medio de protocolos que modifican el Acuerdo de Cartagena.
De mayor interés para nuestro informe es el ejemplo Be las modificaciones
de la decisión 24, que estableció el tratamiento a la inversión
extranjera y a la transferencia de tecnología.
Aprobada originalmente en 1970, la decisión 24 establece normas
comunes a los países miembros con respecto al tratamiento a las
inversiones de origen externo, a las empresas con participación
de capital extranjero y a la transferencia de tecnología. Se trata
de normas que incorporadas al ordenamiento jurídico nacional de
cada país, son aplicadas luego por los organismos nacionales competentes
conforme a las reglamentaciones internas que cada país dicta. Tales
reglamentaciones internas facilitan la articulación del régimen
común con la regulación nacional de la actividad' económica.
De hecho, cada país ha procedido a efectuar dicha articulación
respetando sus propias idiosincrasias jurídicas y administrativas.
La materia objeto de reglamentación común en la decisión
24 es de alto contenido político, de gran sensibilidad a los cambios
que se operan en las realidades nacionales e internacional. Desde la puesta
en vigencia dé la decisión 24 los países andinos
y el Grupo Andino como tal, sufrieron varios cambios de naturaleza política
y económica. A su vez, en el mismo período se acentuó
el proceso de cambio en el sistema económico internacional.
De allí que en diversas oportunidades los países miembros,
en el seno de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y a propuesta
de la Junta, han aprobado modificaciones a la decisión 24 tendientes
a adaptarla a nuevas constelaciones de intereses y a nuevas realidades
externas. La Junta cumple en este proceso de adaptación él
papel de agente de concertación de los intereses nacionales en
juego. Y al hacerlo debe velar, y de hecho vela, por el mantenimiento
de los objetivos comunes que justificaron el pacto asociativo y la aprobación
original de la decisión 24. Sólo en una oportunidad tal
concertación no fue posible, y ese hecho explicó en parte
el retiro de uno de los países miembros del Grupo Andino. Pero
en el proceso de adaptación la Junta ha tenido también presentes
los requerimientos de estabilidad y, por tanto, de seguridad jurídica.
Un exceso de adaptación puede reflejar o producir una profunda
inestabilidad y generar así un clima de incertidumbre jurídica
negativo para que las normas sean eficaces. Existe entonces una relación
entre efectividad, adaptación, seguridad y eficacia, que sólo
una estructura jurídica flexible y una mecánica institucional
basada en el principio de la concertación de intereses puede garantizar.
9. En el GATT, en cambio, encontramos ejemplos interesantes en cuanto
a la concertación y a la adaptación como medios de encarar
situaciones conflictivas. Los arts. xxii y xxiii del Acuerdo han generado
una práctica flexible y eficaz para resolver las situaciones que
pudieran plantearse cuando una o varias partes se consideran afectadas
por el comportamiento de otra u otras en determinada materia objeto de
regulación por el Acuerdo. La clave del mecanismo de solución
de este tipo de situaciones es el panel o grupo de expertos: "Les
personnalités qui composent le "panel" sont désignées
en raison de leur compétence. Elles agissent en qualité
d'ex-: perts et non en tant que représentants de leurs pays ou
en tant que mandataires du GATT. En étant des comités ad
hoc composés de personnalités privées, les'panels
constituénts des organes impartiaux et neutres, indépendants
aussi bien des États que de Forganisation elle-méme. Le
GATT ne fournit ainsi que le cadre de conciliation..."
"Se limitant essentiellement á un role d'investigation, le
panel tente de dégager les éléments objectifs qui
permettront par la suite aux parties de parvenir á un compromis
... "Son role est moins de prononcer un jugement que de trou-ver
une solution á un probléme technique..."
"L'éfficacité du mécanisme de conciliation
reside d'autre part dans la confiance dont est investí le groupe
d'experts et dans le caractére impartial que revét son avis.
En outre, la souplesse de la procédure contribue a faciliter l'élaboration
du compromis".
La mecánica de conciliación por medio de un grupo imparcial
de expertos reside en precisar los hechos y concertar los intereses en
juego. Los criterios legales se los tiene en cuenta y son importantes.
Pero más importante aún es que se logre restablecer -si
es que ha sido alterada- la reciprocidad de intereses que sustenta el
vínculo asociativo. Sólo en el caso de que no se logre un
acuerdo puede una parte afectada adoptar medidas de retorsión,
tendientes en la práctica, también a restablecer la reciprocidad
de intereses. Es que se considera que un comportamiento contrario a lo
que se prescribe puede producir una ruptura en la reciprocidad de intereses
y generar en una de las partes una ventajea ilegítima y en la obra
una desventaja no consentida. Por ello es que la mecánica de concertación
que se desata a partir de la apelación al art. xxii tiene como
objetivo fundamental restablecer dicha reciprocidad, y sólo cuando
comportamiento previsto no tiene éxito una parte puede legítima
puede actuar en forma unilateral con la misma finalidad. También
el Tratado de Roma prevé una etapa de concertación de intereses
mediante la acción de la Comisión, cuando se considera que
un Estado miembro no ha ajustado su comportamiento a lo prescrito por
el ordenamiento jurídico comunitario. Indudablemente, la posibilidad
de recurrir a la Corte de Justicia de las Comunidades constituye una instancia
más sofisticada desde el punto de vista jurídico-institucional
para restablecer la reciprocidad de intereses en virtud del restablecimiento
de la legalidad.
10. En la perspectiva en que nos hemos situado para explicar la efectividad
de la norma internacional de contenido económico, poco espacio
queda para la sanción. El concepto de sanción es inexistente
o está muy diluido en el GATT, en las, Comunidades Europeas o en
el Acuerdo de Cartagena. Los asociados no poseen medios para obligar por
la coerción el cumplimiento de lo pactado. Cuando más existe
la posibilidad de anular ventajas generadas por el vínculo asociativo.
Y esa sola posibilidad contribuye a. la efectividad de la norma.
Modalidades de implementación del "código"
11. Creemos que las consideraciones expuestas más arriba sobre
la efectividad de las normas internacionales de contenido económico,
y los ejemplos mencionados de los acuerdos de cooperación comercial
e integración económica, son válidas en el caso del
código de conducta a que se refiere este informe. En efecto, el
"código" pretende establecer normas internacionales de
contenido económico, ya que están destinadas a fijar principios
y pautas para el comportamiento de distintos actores envueltos en el proceso
de inversión internacional, y en particular para las llamadas "corporaciones
trasnacionales". Se trata, por tanto, de un fenómeno económico,
de alta sensibilidad política, y esencialmente dinámico.
Además, si bien el "código", a diferencia de los
acuerdos constitutivos de los esquemas mencionados en este informe, no
implica un programa de colaboración económica que se desarrollará
en el tiempo entre un grupo de Estados, sí supone la existencia
de un marco de cooperación económica entre los países
de las Naciones Unidas destinado a crear las condiciones de un nuevo orden
económico internacional. El "código" puede entonces
ser visualizado como un elemento de un complejo, de medidas destinadas
a concretar un nuevo sistema de cooperación, económica internacional.
Siendo así puede presumirse que la clave, del "código"
y de su efectividad residirá en el proceso de concertación
de intereses divergentes que se realice en la etapa de su elaboración.
El hecho de que sea adoptado por unanimidad o por una larga mayoría,
y el hecho de que se confíe en la adhesión por razones éticas
de los destinatarios de las normas, pueden ser factores positivos para
la legitimidad y posterior efectividad del "código".
Pero por los argumentos que presentamos más arriba consideramos
que no serían factores suficientes, aun cuando se adoptara un instrumento
jurídico y un lenguaje que le otorgara formalmente un carácter
obligatorio. La efectividad no se logra en virtud de una formal proclamación
de obligatoriedad. Para que el "código" sea efectivo
es esencial que se sustente su contenido en una reciprocidad de intereses
de todas las partes comprendidas, resultante de su negociación,
y que una mecánica institucional con capacidad de concertación
asegure el mantenimiento en el tiempo de dicha reciprocidad de intereses,
contribuyendo a las necesarias adaptaciones y a la solución de
situaciones conflictivas. El "código", en definitiva,
para ser efectivo, debe ser la resultante y la formalización de
un "pacto de conveniencias" en que unos y otros de los actores
envueltos en el proceso de inversión internacional, perciban claramente
las ventajas de su adhesión y de su cumplimiento y, por ende, las
desventajas de marginarse o de no cumplirlo.
12. En el caso del GATT -una especie de código de conducta del
comercio internacional- las ventajas y desventajas resultaban nítidas
para las partes contratantes fundadoras y luego para las adherentes: residían
(y residen) en las posibilidades concretas que la adhesión a sus
reglas implican para participar en el comercio internacional y para expandir
el intercambio recíproco. También son claras las ven-tajas
y desventajas en los casos de los procesos de integración, para
las políticas de desarrollo y de expansión comercial de
los países participantes. Creemos que en la negociación
del código de conductas deberán definirse con claridad las
ventajas y desventajas que para las partes envueltas en el proceso de
inversión internacional tendrá su; cumplimiento.
Pero resulta más fácil un "pacto de conveniencias"
con forma de "código de conducta entre un grupo de países
con alto grado de homogeneidad - en sus niveles de desarrollo, sus estructuras
económicas y sus intereses en relación al proceso de inversión
internacional como es el caso de la OECD. También resulta más
fácil cuando el "código'' es el producto de un organismo
de carácter corporativo en el cual también existe una mayor
homogeneidad de intereses y de criterios, como es caso de ICC (International
Chamber of Commerce). O; cuando más, que un código de conducta
se trata de una fragmentación del proceso de inversión y
de la actividad de empresas con capital extranjero, o de la transferencia
de tecnología, entre un grupo reducido de países que comparten
un proceso de integración económica, como es el caso del
Grupo Andino.
Todos ellos cumplen la misma función de países huéspedes
con respecto a las corporaciones trasnacionales. Al igual que una legislación
nacional en la materia, en este caso es posible trazar en forma nítida
el cuadro de ventajas y desventajas para quienes ajustan su comportamiento
a las normas prescritas.
Más difícil resulta, en cambio, la elaboración de
un "código" concebido como pacto de conveniencias, en
el que participen un número elevado de países con distintos
grados de desarrollo y sistemas económicos, con 'funciones y concepciones
distintas en cuanto al fenómeno de la inversión internacional
y al rol de las corporaciones trasnacionales, y en el que además
del interés de los países es necesario tener en cuenta el
interés del actor principal del proceso de transferencia internacional
de recursos que es la corporación internacional (que en la práctica
será interpretado por los países de origen).
13. Si lo que se busca es un "código" efectivo, y si
la clave de la efectividad se encuentra en la correspondencia entre las
prescripciones del código y los intereses de las partes envueltas
en él, correspondencia que debe lograrse mediante la concertación
de intereses en la etapa de la negociación y luego mantenerse merced
a un mecanismo eficiente de concertación, pierde relevancia -en
nuestra opinión- la discusión sobre si el código
debe ser obligatorio o voluntario. Por cierto que el GATT, el Tratado
de Roma, y el Acuerdo de Cartagena, son "obligatorios". Pero
también es cierto que sólo se cumplen, en la práctica,
por la libre voluntad de los signatarios. No existe -como en el derecho
interno- la posibilidad de un cumplimiento por coerción. Esto con
respecto a los Estados miembros. Distinta es la situación en el
caso de las Comunidades y del Grupo Andino, con respecto a la aplicabilidad
de la norma común a los sujetos de derecho interno. Sea por el
principio de la aplicabilidad directa (es el caso de los reglamentos CEE,
por ejemplo) o por el de la aplicabilidad indirecta (en que es necesaria
una norma nacional en virtud de la cual la norma común es aplicada
en el orden jurídico interno), la norma resulta obligatoria y su
cumplimiento es respaldado por el poder de coerción de cada uno
de los Estados miembros. Es difícil que un "código"
sea efectivo si su cumplimiento queda librado sólo a la adhesión
espontánea de los Estados; también es difícil que
sea efectivo si revestido formalmente del carácter obligatorio,
no cuenta, por ejemplo, con la adhesión real de los Estados en
los cuales se originan corporaciones trasnacionales como para que éstos
tengan voluntad de cumplirlo. Es probable que sea efectivo si, como señalamos
antes, "voluntario" y "obligatorio" responde a intereses
reales de todos los Estados adherentes. Un caso interesante de comportamiento
voluntario y efectivo es el de las restricciones voluntarias a las exportaciones
que han negociado los Estados Unidos de América con otros países.
Con respecto a las corporaciones trasnacionales, que en parte serían
las destinatarias principales de las prescripciones del "código",
también se puede aplicar el razonamiento anterior, con la diferencia
de que, teóricamente al menos, si todos los Estados estuvieran
de acuerdo tales prescripciones podrían tener un carácter
obligatorio aunque no contemplen los intereses de aquéllas. Por
cierto que ésta es sólo una situación hipotética.
Ahora bien, para que sea obligatoria una norma internacional con respecto
a las corporaciones trasnacionales, sería necesario que ella haya
sido incorporada al derecho nacional. Como en el caso de las normas de
aplicabilidad indirecta de las Comunidades, la norma internacional se
aplica en el ordenamiento jurídico interno por la mediación
de una norma interna. Es ésta la que genera derechos y obligaciones
al sujeto de derecho interno. No parecería factible, por él
momento, que en el ordenamiento jurídico derivado de las Naciones
Unidas o en uno establecido en forma ad hoc a partir del marco de las
Naciones Unidas, puedan ser establecidas normas que sean directamente
aplicables a los sujetos de derecho interno de cada uno de uno de los
Estados signatarios sin que requieran la mediación de normas nacionales.
14-.El fenómeno de las corporaciones trasnacionales, por su naturaleza
y su incidencia en la transferencia internacional de recursos, productivos
y en el funcionamiento de las economías en que actúa, interesa
a todos los países. Por ello; se busca, la elaboración de
un código que establezca, principios y pautas de comportamiento,
que a la vez eviten las principales dificultades que se han manifestado
en la práctica, faciliten una relación racional y no arbitraria
entre coloraciones. Estados receptores - Estados de origen.
Pero parece también evidente que por mucho tiempo aún lo
esencial de la regulación legal de la inversión de origen
externo y del cuadro ilegal, en el cual actuará una empresa con
capital extranjero, estará determinado por el ordenamiento jurídico-administrativo
interno de cada país. Es en el ámbito nacional, y en todo
caso en el de un grupo de países, (por ej., el Grupo Andino), donde
se podrá fijar pautas efectivas a que deberá ajustarse la
inversión externa y la empresa que la canaliza. Y dichas pautas
tenderán a reflejar los intereses del país respectivo, así
como sus grandes opciones económicas y políticas.
Si ello es así, podemos aceptar que en esta etapa la función
esencial del "código" consistirá en fijar pautas
mínimas comunes al mayor número posible de Estados, así
como pautas para resolver situaciones que deriven del hecho de que una
corporación trasnacional actúa simultáneamente en
ámbitos nacionales distintos (y a veces contradictorios). Las pautas
mínimas comunes deberán referirse, en primer lugar, a lo
que los Estados consideran que debe ser el comportamiento de las corporaciones
internacionales para que los intereses de todas las partes envueltas en
el proceso de transferencia internacional de recursos sean respetados.
En segundo lugar, deberán referirse a lo que los Estados consideran
que debe ser el tratamiento que deben recibir las corporaciones internacionales
en su país de origen y en el país huésped, también
para lograr una satisfacción de los distintos intereses en juego.
15. La determinación de la naturaleza jurídica del instrumento
que establezca el "código" parece depender de una decisión
que trasciende a lo jurídico y entra directamente al terreno de
lo político. Depende del alcance que los Estados quieran darle
a su compromiso. Las distintas alternativas están suficientemente
analizadas en los documentos, indicados en el párrafo 1 de este
informe. Es sabido que una convención internacional multilateral
tiene formalmente mayor fuerza jurídica que una resolución
de un órgano de las Naciones Unidas. Pero, ¿es necesariamente
más efectiva? Es decir, los principios y pautas en ella establecidos,
¿tienen necesariamente más posibilidades de penetrar en
la realidad que los de una resolución o declaración? ¿Y
no puede ocurrir que para que sea efectiva, su contenido tenga que ser
poco significativo, o menos significativo que el de una resolución
o declaración?
Tomemos el caso de una declaración que sea el producto de una
conferencia especializada en el tema objeto de regulación por el
"código". Puede contener una parte destinada a fijar
pautas comunes a las empresas y otra parte para fijar pautas comunes al
tratamiento que los Estados den a las empresas. La declaración
puede (o debería) contener el compromiso de los Estados de aplicar
en todo lo posible dichas pautas por medio de sus propias legislaciones
y prácticas administrativas. ¿No podría constituir
ésta una vía más efectiva para que las pautas comunes
penetren en la realidad a través de las normas y prácticas
administrativas nacionales? ¿No constituirían dichas pautas
comunes la base para el desarrollo de principios generales del derecho
en la materia de validez universal? Si se logran pautas comunes que reflejen
intereses comunes, producto de un proceso eficiente de concertación,
creemos que se estaría originando una comunidad de derecho en la
materia, aun cuando se formalicen en una declaración.
Las pautas comunes para el comportamiento de las corporaciones trasnacionales,
servirían para inspirar o legitimar medidas que puedan aplicarse
mediante la legislación y la práctica administrativa nacional
y que son las que asegurarían su efectividad. También con
ciertas medidas nacionales se podría estimular a las empresas a
cumplir en la forma más estricta posible con dichas pautas. Por
ejemplo, estableciendo explícitamente un tratamiento preferencial
para aquellas corporaciones trasnacionales que se comprometan formalmente
a cumplir con las pautas comunes, sea en los regímenes de inversión
extranjera, sea en el acceso a los regímenes de fomento industrial,
o en el acceso a regímenes arancelarios preferenciales. Sin embargo,
tampoco este tipo de medidas parecerían necesarias, ya que el objetivo
de las pautas comunes destinadas a las empresas es trasmitirles en forma
clara cuál es el comportamiento que todos los Estados valoran como
positivo o negativo, y que están dispuestos a asegurar o impedir
con normas y prácticas administrativas nacionales.
Normas y prácticas administrativas que, por otra parte, en muchos
casos serán (o deberían ser) comunes también para
las empresas nacionales. Por ejemplo aquellas tendientes a asegurar el
máximo de visibilidad en los negocios, siguiendo para ello el ejemplo
de las legislaciones y prácticas administrativas de los países
más industrializados.
Por otro lado, es posible, y quizá conveniente, combinar el sistema
de una declaración que sea el producto de una conferencia especializada
de las Naciones Unidas, con convenciones internacionales multilaterales
sobre aspectos específicos del comportamiento de las corporaciones
trasnacionales, o del tratamiento que le den los Estados, o de la solución
de problemas de superposición de jurisdicciones, en los cuales
los Estados hayan alcanzado un mayor grado de consenso para la adopción
de normas internacionales formalmente obligatorias.
a) Puede concluirse, entonces, que en el proceso de construcción
de un sistema jurídico internacional referido a las corporaciones
trasnacionales y a la transferencia internacional de recursos productivos
(ya que parece imposible disociar una cosa de la otra), será
preciso tener en cuenta lo siguiente que. es obvio que una convención
internacional multilateral tiene formalmente más fuerza obligatoria,
lo cual no quiere decir que de hecho sea más efectiva;
b) que es obvio que una declaración, (o eventualmente una resolución
de un órgano de las Naciones Unidas)? tiene formalmente menos
fuerza obligatoria, y a veces, en sentido estricto, casi ninguna, lo
cual no quiere decir que de hecho sea menos, efectiva que la convención;
c) que la efectividad, en un caso o en otro, será mayor cuanto
mayores sean las ventajas que los Estados perciban en aplicar por medio
de medidas nacionales, lo acordado en común; y que para ello
parece fundamental la eficiencia: a) del mecanismo de concertación
de intereses que se aplique en la negociación del instrumento
respectivo o de una combinación de instrumentos (por ejemplo,
menos formales para los principios generales, más formales para
las materias específicas); y b) del mecanismo institucional (también
de concertación) al cual se confíe la supervisión
de. la aplicación práctica de los principios y pautas
acordados, su adaptación a- nuevas realidades y la superación
de situaciones concretas que impliquen un desconocimiento abierto de
los principios y pautas comunes.
Mecanismo institucional
16. En la línea de razonamiento que hemos planteado a fin de facilitar
el análisis de las modalidades de implementación del "código",
resulta evidente la importancia práctica que atribuimos al mecanismo
institucional que tenga a su cargo cumplir ciertas funciones en relación
con la aplicación del "código".
Si aceptamos que lo esencial de la implementación del "código"
corresponderá a cada uno de los Estados, una primera función
del mecanismo institucional será la de facilitar la acción
gubernamental y en particular la de los países menos desarrollados.
Existe en tal sentido un amplio campo para la cooperación técnica
en la tarea de legislar y administrar el tratamiento a. la inversión
internacional que se canaliza por medio de corporaciones trasnacionales.
La difusión de las técnicas utilizadas en los países
industrializados para .asegurar el resguardo del interés nacional
en las actividades de operadores externos puede contribuir a la elaboración
de instrumentos jurídicos y de prácticas administrativas
en otros países -. Lo mismo con respecto a aquellas técnicas
que se refieren a la visibilidad de los negocios tanto de los operadores
locales como de los extranjeros. Otro campo de cooperación técnica
puede referirse, a la eficiencia administrativa de los organismos competentes
en materia de inversiones externas: la complejidad de trámites
y la burocratización no implican necesariamente mejor control al
contrario, pueden ser factores que estimulen la corrupción y desestimulen
la inversión.
El campo de la cooperación técnica está estrechamente
vinculado con el de la difusión de información sobre modalidades
de operación de corporaciones trasnacionales y con el desarrollo
de estudios que permitan actualizar el conocimiento sobre los efectos
de distintas modalidades de operación y de las técnicas
respectivas, así como sobre los efectos de las técnicas
que emplean los Estados a fin de controlar las operaciones de las corporaciones
en función del interés nacional.
Una segunda función del mecanismo institucional se refiere precisamente
a la adaptación del "código" (y del instrumento
o conjunto de. instrumentos que lo formalicen) a las nuevas realidades
de la economía internacional, de las modalidades de operación
de las corporaciones trasnacionales, y de las formas de operar de los
respectivos Estados.
Una tercera función se refiere a la contribución que el
mecanismo institucional puede efectuar para encarar situaciones que se
planteen en las relaciones entre una corporación trasnacional y
un Estado determinado, o entre dos o más Estados como consecuencia
dé la acción de corporaciones trasnacionales. En el instrumento
respectivo los Estados deberían especificar en qué casos
y en qué condiciones aceptan que se pueda recurrir a un mecanismo
institucional común a fin de encontrar una solución adecuada
a situaciones que pudieran calificarse como conflictivas. La contribución
del mecanismo institucional debería concentrarse en el análisis
objetivo de hechos por medio de expertos independientes a fin de facilitar
la conciliación de intereses en juego; Entendemos que la experiencia
del GATT en esta materia debe ser considerada al definirse estas funciones
del mecanismo institucional, y en especial cuando en la práctica
se deba cumplir con tales funciones.
17. La función- de contribuir a la adaptación del "código"
a las nuevas realidades que hemos recomendado para el mecanismo institucional
que se designe o establezca, está relacionada con la necesidad
de proceder periódicamente a la revisión de los instrumentos
y mecanismos internacionales que utilicen, los Estados en vinculación
al comportamiento de las corporaciones trasnacionales.
En tal sentido, entendemos que cualquiera que sea la naturaleza jurídica
del instrumento o del conjunto de instrumentos que se utilicen para formalizar
el "código", debería preverse en forma expresa
el compromiso de revisión periódica de ellos. Tal compromiso
debería implicar la evaluación periódica del Estado
de cumplimiento del "código" por parte de los Estados
y de las corporaciones trasnacionales, y de la necesidad de adaptarlo
total o parcialmente a nuevas realidades o intereses.
En el mecanismo institucional, un órgano técnico tendría
que tener competencias para preparar periódicamente un informe
de evaluación del estado de cumplimiento del "código",
que contenga sugerencias respecto de posibles adaptaciones. A fin de que
esta competencia sea efectiva se debería otorgar al órgano
técnico cierto "poder de información" que le permita
poseer los datos necesarios para la elaboración del informe. Es
en el seno de un órgano intergubernamental, en cambio, donde se
debería examinar el informe y extraer las conclusiones que de él
se deriven, sea en cuanto a las fallas en el cumplimiento del "código",
o en cuanto a las necesidades de adaptarlo.
Consideramos que la posibilidad de evaluación y revisión
periódica del "código" puede ser uno de los elementos
más eficaces para obtener un grado aceptable de efectividad de
él.
Conclusiones
18. Señalamos al principio que el objetivo de este informe era
el de examinar algunos aspectos legales y prácticos más
relevantes con respecto a las modalidades de implementación de
un Código de Conducta sobre Corporaciones Trasnacionales en el
ámbito de las Naciones Unidas.
Hemos elaborado el informe desde una perspectiva jurídica. No
nos correspondía entonces opinar sobre la conveniencia del código
ni sobre su contenido. Al elaborar el informe hemos tenido en cuenta las
realidades de las relaciones de poder en el sistema internacional, la
naturaleza y características del fenómeno de las corporaciones
trasnacionales y de la transferencia internacional de recursos productivos,
y la experiencia de algunos esquemas de cooperación y de integración
económica y del derecho económico internacional a que han
dado lugar. Ello nos ha llevado a poner particular énfasis en la
efectividad de la norma y en los factores que la explican. Además
hemos tomado en cuenta que existe consenso en que el código debe
ser efectivo.
Finalmente, hemos considerado que los informes E/C.10/17 y E/C.10/18
son suficientemente exhaustivos en relación a las distintas alternativas
que se presentan con respecto a la naturaleza jurídica del código
y sus modalidades de implementación, al menos teniendo en cuenta
el estado actual de la preparación del contenido del código.
A ellos nos remitimos con respecto al detalle de las alternativas. La
opción frente a las alternativas presentadas no parece corresponder
al jurista, sin perjuicio de que incidan consideraciones jurídicas.
Podemos sintetizar así las principales conclusiones de nuestro
análisis:
a) La efectividad del código de conducta, condición necesaria
para su eficacia, dependerá en gran medida de que sea la resultante
de un "pacto de conveniencia" en el cual todas las partes
perciban claramente las ventajas y desventajas que se derivan de su
cumplimiento o incumplimiento.
b) La reciprocidad de intereses como sustentación real del "código",
deberá lograrse mediante un proceso de negociación en
que se expliciten y concierten los intereses de las partes, y en el
cual se tenga más en cuenta los factores que incidirán
en la efectividad de los instrumentos que se aprueben, que la naturaleza
jurídica de silos.
c) Por las razones que hemos dado, no parecería esencial centrar
el debate sobre el carácter "obligatorio" o "voluntario"
del código de conducta, sea en relación a las corporaciones
trasnacionales o a los Estados. El potencial de efectividad de sus principios
y prescripciones no depende necesariamente de este aspecto formal.
d) En cambio, sí parece ser esencial que el interés de
los Estados por el cumplimiento de los principios y prescripciones del
"código" incida en el marco jurídico y en la
práctica administrativa nacional con respecto a las corporaciones
trasnacionales y la transferencia internacional de recursos productivos.
e) También parece esencial que los Estados expliciten, en forma
clara y nítida, cuál debe ser el comportamiento de las
corporaciones trasnacionales en los aspectos más relevantes de
su acción internacional, prescribiendo aquellos principios y
pautas de comportamiento que resulten del proceso de concertación
de intereses.
f) Teniendo en cuenta los distintos aspectos que debe contemplar el
"código", y el hecho de que los destinatarios de los
principios y pautas pueden ser tanto los Estados como las corporaciones
tras-nacionales, así como que también pueden requerirse
pautas para resolver aspectos de superposición de jurisdicciones
nacionales, parece recomendable recurrir a la técnica de distintos
instrumentos para contemplar la existencia de distintas materias y destinatarios.
Ello permitiría recurrir, por ejemplo, a una declaración
(o declaraciones) sobre las materias más generales y recurrir
a instrumentos jurídicos multilaterales de carácter compromisorio
para materias más específicas.
g) El establecimiento de un mecanismo institucional, basado en el principio
de la concertación, en el cual se asignen competencias a un órgano
técnico nuevo o existente, tanto en lo relativo a facilitar lía
aplicación efectiva del "código" por los países,
como en lo relativo a su evaluación y adaptación periódica,
parece ser un factor de primera importancia para asegurar su efectividad.
También puede ser un marco eficaz para encarar situaciones derivadas
de las relaciones entre corporaciones trasnacionales y Estados, y de
Estados entre sí con motivo de la actuación de tales corporaciones,
en la medida y en las condiciones que los Estados lo determinen. La
experiencia del GATT con los grupos de expertos constituye un precedente
valioso, aun teniendo en cuenta las diferencias sustanciales entre las
características del Acuerdo y las que .tendría el código
de conducta.
h) Los Estados deberían comprometerse a la evaluación
periódica de la efectividad y de la eficacia del "código"
y a proceder cuando sea necesario a su adaptación mediante la
modificación de los instrumentos, vigentes o de la adopción
de nuevos.
Así concebido el código de conducta, más que una
pieza aislada, sería visualizada como parte de- un sistema internacional
de cooperación en relación a las corporaciones trasnacionales
y a la transferencia internacional de recursos productivos, compuesto
por un conjunto de instrumentos y mecanismos de carácter internacional
y nacional. En la perspectiva de las ventajas y desventajas que derivarían
de este sistema para el conjunto de países, sería más
factible insertar la evaluación de las ventajas y desventajas
de cada instrumento o pieza del sistema. De tal forma también
parece más factible alcanzar una verdadera reciprocidad de intereses
que sustente la efectividad de los instrumentos y mecanismos que se
adopten.
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